מקרה מס' 3/2025
פורום האתיקה למגשרים מורכב ממגשרים מתחומי פעילות שונים, המגשרים בגישורי בית משפט, בגישורי קהילה, ובגישורים פרטיים, ופועל משנת 2012 בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו המשמש כיו"ר הפורום.
החל משנת 2025 הורחב הרכב הפורום, על מנת שישקף את כלל ציבור המגשרים. משתתפים בו, לצד חברי הפורום הוותיקים, מגשרים מארגון מגשרי ישראל, נציגים מהתאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, 'תכנית גישורים' ועמותת מוזאיקה.
הפורום מקבל פניות ממגשרים מכל רחבי הארץ. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל שהדבר רלוונטי לבחינת הסוגייה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי המשותף למגשרים (2024) (להלן – הקוד האתי המשותף למגשרים)[1] ועל הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה)[2]. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קרית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקודים האתיים מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
מגשרת קיבלה לטיפולה תיק בית משפט העוסק בתביעה לביטול הסכם לקניית קרקע בשל הטעיה. התובעת, עולה חדשה, דלת אמצעים, לא הייתה מיוצגת בעת הרכישה וכעת יוצגה ע"י עו"ד צעיר. הנתבעת – חברה העוסקת במכירת נדל"ן. לדברי התובעת, במהלך פגישה במשרדי הנתבעת הוצגו בפניה תמונות של בנייני דירות ולאחר שחתמה על ההסכם באותה פגישה, כשפנתה לרשות המקומית, התברר לה שמדובר בקרקע חקלאית. היא ביקשה לבטל את ההסכם, אך הנתבעת דרשה ממנה לעמוד בהתחייבויותיה הכספיות. לאחר מספר חודשים פנתה לעו"ד שהודיע על ביטול ההסכם והגיש את התביעה לבית המשפט.
הנתבעת (החברה המוכרת) יוצגה בגישור ע"י עו"ד מנוסה. לטענתה בהסכם לא נאמר שניתן לבנות על הקרקע, נקבע בו במפורש שהקרקע נמכרת "כפי שהיא", ולא הייתה חובה לציין בהסכם שמדובר בקרקע חקלאית. כמו כן טענה שביטול ההסכם לא נעשה תוך זמן סביר.
במהלך הגישור הנתבעת הציעה לתובעת הצעת פשרה שלא הייתה לטעמה, והיא ביקשה לסיים את פגישת הגישור ולחשוב על ההצעה. המגשרת, שהתרשמה שעורך-הדין של התובעת אינו בעל ניסיון בתחום המקרקעין, הציעה לו בדיסקרטיות להתייעץ עם עו"ד המתמחה בתחום לפני קבלת החלטה.
לאחר הפגישה בדקה המגשרת, שגם היא עו"ד, ומצאה שעל פי תקנות הגנת הצרכן, למוכר קרקע חקלאית חובה לגלות לקונה לפני החתימה על ההסכם שמדובר בקרקע חקלאית ולמסור לו ללא תשלום מסמך בכתב (שומת מקרקעין) שמציין זאת.[3] מסמך כזה לא נמסר לתובעת.
בעקבות זאת, קיימה המגשרת שיחה נפרדת עם עו"ד התובעת ממנה עלה כי הוא אינו מודע לחובת הגילוי על פי התקנות וכי לא התייעץ עם גורם נוסף למרות המלצת המגשרת. המגשרת נמנעה מלשתף את ב"כ התובעת במידע זה משיקולי ניטראליות ואי משוא פנים.
לאחר התייעצות טלפונית עם נציגי פורום האתיקה, נפגשה המגשרת ביחידות עם עו"ד הנתבעת, והעלתה בשיחה את הוראת הגילוי שבתקנות הגנת צרכן, תוך שהיא מדגישה שלא שוחחה על כך עם ב"כ התובעת.
בתגובה, שיפר ב"כ הנתבעת את הצעת הפשרה וביקש מהמגשרת להעביר את ההצעה המשופרת לתובעת.
המגשרת סברה שאינה רשאית להעביר את ההצעה המשופרת לתובעת מבלי להפנות את התובעת להוראת הדין שאינה בידיעתה בשל חובתה לנהוג בתום לב ובהגינות ועל מנת להבטיח שהחלטתה של התובעת, האם לקבל או לדחות את ההצעה, תהיה מדעת. המגשרת ציינה באוזני ב"כ הנתבעת שככל ולא יסכים לגילוי המידע לגבי המצב החוקי לתובעת, היא תיאלץ להפסיק את הגישור ולהחזיר את התיק לבית המשפט, אך הנתבעת חופשיה להעביר את הצעתה המשופרת ישירות לתובעת.
ב"כ הנתבעת לא הסכים להעברת המידע לידיעת התובעת והמגשרת הודיעה לצדדים ולבית המשפט על הפסקת הגישור והחזרת התיק לבית המשפט בשל אי הגעה להסדר.
מאוחר יותר התברר למגשרת, כי לאחר חזרת התיק לבית המשפט הסכימו הצדדים להסמיך את בית המשפט לפסוק לפשרה בהתאם להליך המהיר הקבוע בסעיף 79א לחוק בתי המשפט, שאינו מחייב ניהול משפט מלא ומתן נימוקים לפסק הדין. בית המשפט פסק לתובעת בפשרה סכום נמוך מהצעת הנתבעת בגישור, ללא התייחסות לדין הרלוונטי.
המגשרת פנתה לפורום האתיקה בבקשה לדון בהיבטים האתיים של המקרה בשל תחושתה שלתובעת נגרם עוול ושהיה עליה לנהוג אחרת ולהפנות את תשומת לב התובעת להוראות הדין.
תקציר חוות הדעת
מגשרת בתיק בית משפט נחשפה לכך שהנתבעת הסתירה מידע מהותי מהתובעת בנוגע לקרקע שנמכרה לה, בניגוד לחובת הגילוי הקבועה בתקנות הגנת הצרכן. המגשרת, שחשה כי עורך הדין של התובעת חסר ניסיון, המליצה לו להיוועץ במומחה אך נמנעה מלמסור לו ישירות את המידע המשפטי, מחשש לפגיעה בניטראליות. עם זאת, המגשרת העלתה את סוגיית חובת הגילוי בפני ב"כ הנתבעת, שהציע הצעת פשרה משופרת. משהנתבעת סירבה לאפשר את גילוי המידע לתובעת, המגשרת סברה שנסיבות אלו לא יאפשרו לתובעת לתת הסכמה מדעת להצעה והחליטה להפסיק את הגישור ולהחזיר את התיק לבית המשפט.
הפורום מדגיש כי תקנות הגישור מחייבות את הצדדים והמגשרת לנהוג בהגינות ובתום לב, וכי הסכמה בגישור צריכה להיות הסכמה מדעת המבוססת על מידע רלוונטי. המגשרת לא הייתה רשאית מבחינה אתית למסור מידע משפטי ספציפי לאחד הצדדים, מכיוון שבכך הייתה פועלת כעו"ד המייצג צד ונותן ייעוץ משפטי, תוך פגיעה ביושרה המקצועית (במחויבותה לקיים תהליך גישור כמגשרת) ובמעמד הניטראלי של מגשרים. עם זאת, היה על המגשרת להבטיח תהליך הוגן ולנקוט צעדים שיאפשרו לצדדים לקבל החלטות מדעת – לרבות הפסקת הגישור אם תנאים אלה אינם מתקיימים.
הפורום סבור, כי המגשרת נהגה נכון מבחינה אתית, כאשר נמנעה ממתן ייעוץ משפטי ישיר והפסיקה את הגישור לאחר שהנתבעת סירבה לחשוף מידע מהותי. בכך שמרה המגשרת על עקרונות אי משוא פנים, יושרה מקצועית, ועל אמון הציבור במוסד הגישור.
דיון
א. ביסוס תהליך הגישור על גילוי מידע והתנהגות בהגינות ובתום לב בתקנות הגישור
הגישור בענייננו הופנה למגשרת על ידי בית המשפט ועל כן חלות עליו תקנות הגישור.
על פי ס' 2 לתקנות הגישור, "גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו."
החובה לנהוג בתום לב ובהגינות במהלך הגישור חלה הן על המגשר (ס' 5(א)) והן על הצדדים לגישור: על פי ס' 6(1) לתקנות הגישור "בעלי הדין מחוייבים לנהוג במהלך הגישור בהגינות ובתום לב", ולפי ס' 1 להסכם המצוי בין בעלי דין למגשר "בעלי הדין מתחייבים לשתף פעולה עם המגשר, לקיים את הליך הגישור בהגינות ובתום לב ולגלות מידע הדרוש כדי ליישב את הסכסוך ביניהם בדרך של הסכמה מרצון."
במקרה שבפנינו היה למגשרת בסיס סביר לחשוד שאחד הצדדים לגישור פעל, לכאורה, בשתי הזדמנויות שונות, בחוסר תום לב ותוך הטעית הצד האחר: ראשית, בשלב המו"מ לכריתת החוזה לרכישת הקרקע, נמנע אותו צד מלמסור לצד השני מסמך המפרט את מצב הקרקע בהתאם לתקנות הגנת הצרכן, ובכך פעל בחוסר תום לב במו"מ לכריתת חוזה[4] ובהטעיה בשל אי גילוי עובדות שהיה עליו לגלות על פי דין;[5] ושנית, במהלך המו"מ לכריתת הסדר הגישור, המשיך אותו צד להסתיר את מעשה ההטעיה ואת חובתו על פי דין, תוך שהוא חותר תחת מהות הגישור והתחייבותו "לקיים את הליך הגישור בהגינות ובתום לב ולגלות מידע הדרוש כדי ליישב את הסכסוך ביניהם".
מעבר לכך, לדעתנו חובת ההגינות ותום הלב בתהליך הגישור אף מוגברת בהשוואה לניהול "מו"מ רגיל" שאינו נעשה במסגרת גישור, בשל הציפיות הלגיטימיות של הצדדים להתנהלות שונה, באווירה של שיתוף פעולה, רצון טוב, אמון, סודיות וחיסיון למידע הנמסר במהלך הגישור, ומעורבות צד שלישי ניטראלי שתפקידו לעודד פתיחות, שיתוף פעולה ואווירה של אמון. בנוסף, רמה מוגברת של הגינות ותום לב מתבקשת במיוחד בנסיבות של גישור בתביעה משפטית, מכיוון שהגישור אינו יכול לספק לבעלי הדין את ההגנות המוקנות במהלך התדיינות משפטית כגון גילוי מסמכים, אימות עובדות בתצהירים, אזהרת עדים לומר אמת וחקירתם.
עוד נציין, שתקנות הגישור, בס' 2, מתייחסות אומנם למרכיב ההסכמה בגישור, אך אינן מדגישות מספיק את המובן המקובל של הסכמה בגישור שהוא הסכמה מדעת.[6] הסכמה מדעת היא הסכמה המבוססת על המידע הרלוונטי לקבלת החלטה, והיא נמדדת במבחן מהותי (האם הצד הבין את המשמעות וההשלכות של החלטתו על בסיס המידע הרלוונטי להחלטה) להבדיל ממבחן פורמלי (האם צד השיב בחיוב על הצעה, או חתם על הסכם).
סטנדרט חופש הבחירה בקוד האתי המשותף למגשרים מדגיש את היותו של מרכיב ההסכמה מדעת חלק אינטגרלי במימוש חופש בחירה ואת מחויבותו האתית של המגשר לקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה:
החלטות מדעת הן "החלטות שהתקבלו על בסיס מידע רלוונטי והבנתו של המידע. "מידע רלוונטי" הוא מידע שמקבל החלטות סביר באותן נסיבות היה רואה בו כנדרש לצורך קבלת ההחלטה." (סטנדרט 2ד)
"המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות מתוך כשירות, באופן וולונטרי, ללא כפייה, על בסיס מידע רלוונטי". (סטנדרט 2)
לכן, מגשר אינו רשאי לשבת בחיבוק ידיים, כאשר הוא יודע שצד לגישור אינו יכול לממש את זכותו לחופש בחירה, ועליו לנקוט פעולות מתאימות שיאפשרו צדדים לקבל החלטות מדעת, או לחילופין – כמוצא אחרון ובלית ברירה – להפסיק את הגישור.[7]
אחריותו האתית של המגשר לקיים תהליך הוגן הממלא אחר עקרונות הגישור מודגשת בקוד האתי המשותף למגשרים, בסטנדרט הגינות (סטנדרט 1) הקובע כי "המגשר ימלא את תפקידו בהגינות ובתוך כך ינהל תהליך הוגן" המוגדר כ"תהליך המתנהל על פי הסטנדרטים האתיים, בהתאם לרוחם ולמטרתם".
ב. אי מסירת המידע באופן ישיר ע"י המגשרת: אי משוא פנים (ניטראליות), יושרה מקצועית (הימנעות מייעוץ משפטי), ומעמד המקצוע
המגשרת נמנעה מלשתף את התובעת בהוראת החוק שהיטיבה עמה ונועדה להגן עליה, ואכן מבחינה אתית אסור היה לה למסור מידע זה לאותו צד משיקולים של שמירה על אי משוא פנים, יושרה מקצועית, ומעמד המקצוע.
- אי משוא פנים
על פי ס' 5(א) לתקנות הגישור מוטלת על המגשר חובה לנהוג ללא משוא פנים במילוי תפקידו. התקנות אינן מרחיבות על המשמעות של עקרון זה, אך הקוד האתי המשותף למגשרים, מציע הכוונה ברורה יותר. על פי סטנדרט אי משוא הפנים (סטנדרט 4) "משוא פנים משמעו ביטוי במעשים או במילים להעדפת צד אחד על פני צד אחר." הקוד ממשיך וקובע:
בקיום הגישור –
-
-
- המגשר יימנע מהתנהגות המעדיפה צד, או יוצרת בעיני אדם סביר מראית עין להעדפה בניהול הגישור לרבות בפגישות המשותפות והנפרדות. (סטנדרט 4ב1)
-
לדעתנו, הבאת מידע משפטי שתוכנו מחזק את עמדת אחד הצדדים, על ידי מגשר, לידיעת צד שאינו מודע למידע, מהווה העדפה פסולה.
נציין כי הקוד האתי מכיר (בסטנדרט 4ב2) במקרים של פערי כוחות בין צדדים, שאינם מאפשרים לצד לממש את חופש הבחירה שלו, בחריג מצומצם שעשוי להצדיק יחס שונה ובלבד שיתקיימו מספר תנאים:
(א) הפעולות תוגבלנה למינימום ההכרחי הנדרש להבטחת חופש הבחירה, או זכותו של צד.
(ב) המגשר יימנע ככל האפשר מיצירת מראית עין של העדפה.
(ג) בהתנהגותו זו המגשר לא יפר חובה אתית אחרת על פי הסטנדרטים.
לדעתנו, חריג זה אינו מתקיים במקרה שבפנינו ונכון עשתה המגשרת מבחינה אתית, כשנמנעה מלמסור את המידע לצד שלא היה מודע לו בשל שילוב הנסיבות הבא: הצד היה מיוצג ע"י עו"ד; המגשרת יצרה פסק זמן בתהליך, על מנת לאפשר לאותו צד להיוועץ בגורמים נוספים טרם קבלת ההחלטה, תוך העמדתו על החשיבות שבהיוועצות כזו; ומסירת המידע בנסיבות המתוארות הייתה מהווה מתן ייעוץ משפטי שאינו מתפקידו של מגשר ועלולה לפגוע במעמד מקצוע הגישור, כפי שיפורט להלן.
- ייעוץ משפטי אסור
מגשר, גם אם הוא עורך-דין, אינו רשאי לשמש במהלך הגישור כעורך-דין של צד במובן של ייצוג צד, או מתן ייעוץ משפטי לצד.[8] הציפייה ממגשר על פי תקנות הגישור היא להפריד בין תפקידיו המקצועיים השונים כאשר הוא פועל בכובעו כמגשר. כך למשל ס' 6 לתקנות הגישור קובע כי "בתחילת הגישור, יסביר המגשר לבעלי הדין, במידת הצורך, את מהות הגישור, להבדיל מבוררות, מייעוץ או טיפול מקצועי … וכן כי – (1) … רשאים הם להיוועץ באופן עצמאי בכל שלב עם מי שיבקשו, לגבי כל ענין שבגישור". כפי שציינו, מהות הגישור מוגדרת בס' 2 לתקנות כ"הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו". המגשר, לכן, אינו יועץ משפטי.
הקוד האתי המשותף למגשרים מדריך את המגשר לנהוג כך באמצעות סטנדרט של יושרה מקצועית:
"יושרה מקצועית משמעה מחויבות למהות הגישור, למקצוע הגישור, ולתפקיד המגשר" (סטנדרט 8)
"המגשר יפריד במהלך הגישור בין תפקידו כמגשר לתפקידים מקצועיים אחרים." (סטנדרט 8ב)
תקנות הגישור אוסרות במפורש על מגשר בס' 5(ז) לתת "חוות דעת על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו" מבלי להגדיר מהי "חוות דעת". בניסוח לא מוצלח, התקנות ממשיכות וקובעות כי "המגשר לא ייעץ לבעלי הדין בעניין מקצועי שאינו בתחום התמחותו", מבלי להגדיר מהו "ייעוץ מקצועי".[9] מכאן עלולים מגשרים להסיק, בטעות, כי מכיוון שהתקנות אוסרות על מתן ייעוץ מקצועי שאינו בתחום ההתמחות של המגשר הרי שייעוץ מקצועי בתחום המומחיות של המגשר מותר, ולכן אם המגשר הוא עו"ד מותר לו לתת ייעוץ משפטי בתחום התמחותו. תהיה זו טעות, מכיוון שייעוץ משפטי הוא תפקיד שיוחד לעורך-דין כשהוא נותן שירותים משפטיים כעורך-דין, והוא אינו יכול להיות זהה לייעוץ מקצועי בגישור שנותן מגשר המספק שירותי גישור (גם אם יש לו כובע מקצועי נוסף ונפרד של עורך-דין). מתן ייעוץ משפטי ע"י מגשר פוגע ביושרה המקצועית של המגשר ושל הגישור מכיוון שהוא מערבב בין שני תפקידים (עו"ד לעומת מגשר) ותהליכים מקצועיים (ייצוג לעומת סיוע במו"מ) שונים. בנוסף, היכולת לתת ייעוץ משפטי לצד תוך שמירה על ניטראליות ואי משוא פנים מוטלת בספק.
האיסור על מתן ייעוץ משפטי ע"י מגשר (advice) מופיע במפורש בקודים אתיים למגשרים בארה"ב[10] והוא מופיע גם בקוד האתי המשותף למגשרים:
"המגשר ימנע מלתת לצדדים ייעוץ מקצועי או חוות דעת מקצועית" (סטנדרט 8ב1)
חשוב להבהיר שאין הכוונה לאסור על המגשר לבצע עם הצדדים "בוחן מציאות", או הערכה של סיכויים וסיכונים של דבקות בעמדתם, לרבות סיכויים וסיכונים משפטיים ככל שהמגשר בקי בהם. ההבחנה המוצעת הן בקודים אתיים בעולם[11] והן בקוד האתי המשותף למגשרים (שיש להודות שאינה חד משמעית כטבען של הבחנות מורכבות והיא שאלה של מידה), מתירה למגשר (בסטנדרט 8ב1):
(א) […] למסור לצדדים מידע כללי מתחום הכשרתו או מניסיונו, תוך הדגשה שאין המדובר בחוות דעת או ייעוץ מקצועי, תוך שמירה על חופש הבחירה של הצדדים ועל אי-משוא פנים.
וכן:
(ב) […] להמליץ לצדדים כי יפנו לקבלת ייעוץ מקצועי, חוות דעת, או שירותים מקצועיים מתאימים על פי הנסיבות.
במילים אחרות, סקירה של עקרונות משפטיים כלליים הרלוונטיים למקרה, מתן אינדיקציה כללית לגבי סוג הפתרונות המשפטיים שבתי משפט הגיעו אליהם בעבר בנושאים ספציפיים (למשל: הטווח הסביר של סכומים שנפסקו) וסיוע בהגדרת נושאים המצריכים בחינה משפטית לקראת קבלת ייעוץ משפטי חיצוני כשהם בידיעת המגשר ובתחומי מומחיותו – מותרים מבחינה אתית.[12] מסירת מידע משפטי ספציפי הנוגע לעובדות המקרה ויישום הדין לעובדות עלולים לחצות את הגבול לייעוץ משפטי האסור על המגשר מבחינה אתית.
במקרה שתואר על ידי המגשרת, אנו סבורים שאילו הייתה המגשרת מביאה לידיעת התובעת ועורך-דינה את קיום התקנה בדין, שחלה ישירות בעניינה של התובעת ויש לה השפעה ישירה על זכויותיה המשפטיות, ושהתובעת ובא כוחה לא היו מודעים לה, היה הדבר מהווה נטילת תפקיד של עו"ד המעניק ייעוץ משפטי ללקוחו, ונכון עשתה המגשרת מבחינה אתית כשנמנעה מכך.
- שמירה על מעמד המקצוע
נוסיף לכך שאחת החובות המרכזיות של מגשר על פי הקוד האתי המשותף למגשרים היא "שמירה על מעמד מקצוע הגישור וכבודו, שמשמעותו תדמית המקצוע, המוניטין שלו ואמון הציבור בו." (סטנדרט 11)
אנו סבורים שמסירת המידע בדבר הוראות הדין בנסיבות המתוארות הייתה פוגעת בתפיסת הניטראליות של מוסד הגישור והמגשרת בעיני הציבור בשל "בחירת הצד" הבלתי נמנעת של המגשרת. אנו מצרפים לכך את העובדה שהמגשרת לא זנחה את התובעת לגורלה. במקרה המדובר התובעת הייתה מיוצגת ע"י עו"ד והמגשרת העלתה את האפשרות להיוועצות עם מומחה חיצוני. בנוסף לכך, מכיוון שהתיק הופנה למגשרת מבית המשפט והוחזר לבית המשפט המגשרת הייתה רשאית להניח שהמידע המשפטי הרלוונטי עשוי לצוץ במסגרת הדיון המשפטי, או בשלב מתן תוקף פסק דין להסדר פשרה אפשרי בין הצדדים.
ג. הפסקת הגישור על פי תקנות הגישור
במקרה שבפנינו, לאחר שהצד שנתפס על ידה כחסר תום לב לא הסכים לגילוי המידע לתובעת, בחרה המגשרת להפסיק את הגישור.
על פי תקנות הגישור, מגשר רשאי להפסיק את הגישור אם הוא סבור כי "בעלי הדין או מי מהם אינם נוהגים בהגינות או בתום לב, או אינם משתפים פעולה עמו" (ס' 8(ב)(2)) או כאשר "בעלי הדין או מי מהם אינם מגלים את המידע הדרוש לקיום הגישור". (ס' 8(ב)(3))
התקנות מדגישות כי, כאשר המגשר מחליט להפסיק את הגישור, עליו להודיע על החלטתו לבית המשפט ללא נימוקים. (ס' 8(ג))
כאמור, משסברה המגשרת – לדעתנו באופן מבוסס – כי אחד הצדדים נוהג בחוסר הגינות ותום לב ונמנע מלגלות מידע שנדרש לצורך קיום תהליך גישור המבוסס על הסכמה; ובנסיבות שתוארו, שבהן המגשרת הייתה מנועה מבחינה אתית מלהביא את המידע ישירות בפני התובעת, התובעת הייתה מיוצגת, והגישור נדחה, על מנת לאפשר לתובעת לשקול את ההצעה ולהיוועץ בגורמים נוספים – המגשרת הייתה רשאית מבחינה אתית להפסיק את הגישור.
לדעתנו, בחוכמה שלאחר מעשה ולצורך הפקת לקחים לעתיד, המגשרת רשאית הייתה לנקוט מהלך נוסף טרם הפסקת הגישור, והוא: העברת ההצעה המשופרת, שהיטיבה את מצב התובעת, מהנתבעת לתובעת תוך הדגשה בפני התובעת שהמדובר בהצעה של הנתבעת ולא בהצעת המגשרת, ושהיא אינה נוקטת עמדה באשר לטיב ההצעה. נדגיש כי בכל מקרה, גם אם ההצעה המשופרת הייתה מתקבלת ע"י התובעת, היה על המגשרת בשלב זה להפסיק את הגישור ולהחזיר את התיק לבית המשפט, כאשר בפני הצדדים עומדת האפשרות לחתום ישירות על הסכם פשרה ולהגישו לבית המשפט ללא חתימת המגשרת. המגשרת הייתה מנועה, לדעתנו, מלצרף את חתימתה להסכם הפשרה, מכיוון שהייתה מודעת להטעיה של התובעת ולמצב החוקי, וככל שנסיבות אלו היו מתגלות בעתיד המגשרת הייתה נתפסת כמי ששיתפה פעולה עם צד שפעל בחוסר תום לב, תוך סיכון מעמד המקצוע והגישור.
לדעתנו, דרך פעולה זו הייתה מאפשרת למגשרת למלא אחר כל חובותיה האתיות ועדיין לאפשר לתובעת לשקול את ההצעה המשופרת שהיטיבה עמה ולתת לה משקל בין שיקוליה האם לחזור לנתיב ההתדיינות המשפטית, או לקבל את ההצעה מחוץ לתהליך הגישור במסגרת מו"מ ישיר עם הנתבעת.
נדגיש שאין בהעלאת אפשרות זו, בדיעבד, כדי להטיל דופי בהחלטת המגשרת שהתקבלה בזמן אמת, העומדת בציפיות האתיות ממגשרים.
ד. רשלנות לכאורה של ב"כ צד אינה פוטרת מגשר מחובותיו האתיות
אנו מודעים לכך שיש העלולים לסבור, בטעות, כי במקרה שבו צד לגישור מיוצג ע"י עו"ד, המגשר פטור מחובתו לקיים תהליך גישור המבוסס על קבלת החלטות מדעת מכיוון שתפקיד עורך-הדין לשמור על זכויותיו המשפטיות של לקוחו.
חשוב להדגיש כי לקוחו של המגשר הוא הצד לגישור וחובותיו האתיות של המגשר מופנות כלפיו בין אם הוא מיוצג או אינו מיוצג. עובדת היותו של צד מיוצג אין משמעותה העתקת מלוא חובות המגשר אל עורך-הדין, והן ממשיכות לחול כלפי אותו צד. הייצוג עשוי להקל על המגשר מכיוון שהוא יכול להניח, בסדר דברים תקין, כי עורך הדין תומך בתהליך קבלת ההחלטות של לקוחו והוא יכול להיעזר בעורך-הדין לצורכי הגישור. אבל, כאשר מגשר יודע שצד אינו מודע לזכויותיו המשפטיות למרות שהוא מיוצג, הוא אינו יכול לפטור עצמו מחובתו האתית לקיים תהליך הוגן המבוסס על חופש בחירה. יתירה מכך, שיקולי יושרה מקצועית (ניהול תהליך גישור תקין בהתאם לעקרונותיו) ושמירה על מעמד המקצוע ואמון הציבור בגישור (קיום תהליך מקצועי ע"י איש מקצוע הראויים לאמון) יוצרים ציפייה לגיטימית מהמגשר שלא לזנוח את לקוחו, גם כאשר הוא נפגע מייצוג רשלני לכאורה של בא כוחו.
לכן, בנסיבות שתוארו, המגשרת נהגה נכון בכך שהפסיקה את הגישור, למרות שהתובעת הייתה מיוצגת. עובדתית, הייצוג של התובעת לא סייע לה לקבל החלטה מדעת לגבי ההטעיה ולגבי זכויותיה המשפטיות, והמגשרת שידעה על כך לא הייתה רשאית מבחינה אתית להתעלם מכך.
סיכום
מגשרת בתיק בית משפט נחשפה לכך שהנתבעת הסתירה מידע מהותי מהתובעת בנוגע לקרקע שנמכרה לה, בניגוד לחובת הגילוי הקבועה בתקנות הגנת הצרכן. המגשרת, שחשה כי עורך הדין של התובעת חסר ניסיון, המליצה לו להיוועץ במומחה, אך נמנעה מלמסור לו ישירות את המידע המשפטי, מחשש לפגיעה בניטראליות. עם זאת, המגשרת העלתה את סוגיית חובת הגילוי בפני ב"כ הנתבעת, שהציע הצעת פשרה משופרת. משהנתבעת סירבה לאפשר את גילוי המידע לתובעת, המגשרת סברה שנסיבות אלו לא יאפשרו לתובעת לתת הסכמה מדעת להצעה והחליטה להפסיק את הגישור ולהחזיר את התיק לבית המשפט.
הפורום מדגיש, כי תקנות הגישור מחייבות את הצדדים והמגשרת לנהוג בהגינות ובתום לב, וכי הסכמה בגישור צריכה להיות הסכמה מדעת המבוססת על מידע רלוונטי. המגשרת לא הייתה רשאית מבחינה אתית למסור מידע משפטי ספציפי לאחד הצדדים, מכיוון שבכך הייתה פועלת כעו"ד המייצג צד ונותן ייעוץ משפטי, תוך פגיעה ביושרה המקצועית (במחויבותה לקיים תהליך גישור כמגשרת) ובמעמד הניטראלי של מגשרים. עם זאת, היה על המגשרת להבטיח תהליך הוגן ולנקוט צעדים שיאפשרו לצדדים לקבל החלטות מדעת – לרבות הפסקת הגישור אם תנאים אלה אינם מתקיימים.
הפורום סבור כי המגשרת נהגה נכון מבחינה אתית, כאשר נמנעה ממתן ייעוץ משפטי ישיר והפסיקה את הגישור לאחר שהנתבעת סירבה לחשוף מידע מהותי. בכך שמרה המגשרת על עקרונות אי משוא פנים, יושרה מקצועית, ועל אמון הציבור במוסד הגישור.
יו"ר פורום האתיקה
פרופ' עומר שפירא
28 נובמבר 2025
[1] הקוד האתי נערך על ידי צוות ובו נציגות מפורום האתיקה למגשרים, ארגון מגשרי ישראל (באמצעות נציגים מלשכת המגשרים בישראל ומארגון המגשרים בישראל), ובשותפות של התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, 'תכנית גישורים' ועמותת מוזאיקה, בהנחייתו המקצועית של יו"ר פורום האתיקה פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו. הקוד האתי מבוסס על הדין החל בישראל ועל מסמכים נורמטיביים שקדמו לקוד ובכללם:
-
- תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993
- כללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל (2003)
- הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קרית אונו, שפותח על ידי פורום האתיקה למגשרים
- הקוד האתי של לשכת המגשרים בישראל (2017)
- קוד אתי וכללי אתיקה למגשרים של ארגון המגשרים בישראל, תשע״ז – 2017
- הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018)
- הקוד האתי למגשרים (2018) של פורום האתיקה למגשרים
[2] הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) אומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בפורום אתיקה – מקרה מס' 3-2025 נקיקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה'.
[3] סעיף 3(א), תקנות הגנת הצרכן (חובת גילוי פרטים במכירת קרקע שאינה זמינה לבניה), תשע"ז-2016
[4] סעיף 12(א), חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג 1973.
[5] סעיף 15, חוק החוזים (""הטעיה" – לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן").
[6] ראו למשל אורנה דויטש "על 'הסכמה מדעת' בהליך הגישור"שערי משפט ג 47 (2002);
Jacqueline Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking , 74 Notre Dame L. Rev. 775 (1998-1999)
[7] ראו חוו"ד 2/2012 (הסתרת מידע מבן הזוג בגישור לגירושין: על חופש בחירה במצבים של מידע חסר) אצל עומר שפירא וכרמלה זילברשטיין (עורכים) אתיקה של גישור: קודים אתיים והתמודדות עם דילמות 114-119 (הוצאת מאגנס, 2018)).
[8] ראו חוו"ד 5/2023 באתר פורום האתיקה (דיון במעבר בין תפקיד מגשר לתפקיד מקצועי אחר במהלך הגישור);
Omer Shapira A Theory of Mediators' Ethics: Foundations, Rationale, and Application 238-240 (Cambridge University Press, 2016)
[9] סעיף 5(ז), תקנות הגישור. לביקורת ופרשנות לשון הסעיף ראו עומר שפירא "על כבוד האדם בהליך הגישור: השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הליך הגישור" קרית המשפט ח' 373, 393-394 (2009).
[10] ראו למשל Georgia's Ethical Standards for Neutrals, Standard I.E; North Carolina Standards of Professional Conduct for Mediators, Rule VI; Texas Ethical Guidelines for Mediators, s.11.
[11] ראו למשל הסטנדרטים לדוגמה האמריקאיים ABA Model Standards of Conduct for Mediators, Standard VI.A.5.
[12] ראו עומר שפירא "על כבוד האדם בהליך הגישור: השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על הליך הגישור" קרית המשפט ח' 373, 396 (2009).
אתיקה של גישור 