פורום האתיקה – מקרה מס' 1/2018
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) (להלן "הקוד האתי למגשרים (2018)" או "הקוד"). הקוד מבוסס על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה של מרכז הגישור בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקוד מוסיף על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור) ומשקף את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט.
עובדות המקרה
המקרה עסק בתביעה שהופנתה לאחד ממרכזי הגישור בקהילה מבית המשפט לתביעות קטנות. התובע רכש שירותים מסוימים מהנתבע. לטענתו, השירותים לא סופקו לו ועל כן דרש לקבל בחזרה את הכספים ששילם. הוא נקב בכתב התביעה בסכום שנקבע לתשלום בהסכם, כ- 5000 ₪. הנתבע טען שהשירותים סופקו לתובע במלואם ואף מעבר למה שהובטח בהסכם שנחתם ביניהם. הנתבע סירב להחזיר סכום כסף כלשהו לתובע והציע לתת לו שירותים נוספים ללא תשלום, הצעה שנדחתה על ידי התובע. במהלך הגישור, בעת שהצדדים שטחו את סיפורם, עיין אחד המגשרים במסמכים שצורפו לתביעה וגילה שהסכום שהתובע שילם לנתבע גבוה בכמה מאות שקלים מהסכום עליו הוסכם. הוא הפנה את תשומת לב הצדדים לכך ושניהם הגיבו בהפתעה. התובע התבצר בדרישתו לקבל החזר מלא של כל הסכום ששילם, ואילו הנתבע טען שלא היה מודע לכך והתמיד בסירובו לדון בהחזר כספי לתובע. הגישור הסתיים ללא הסכם והוחזר לבית המשפט. המגשר הנוסף במקרה זה הציג בפני הפורום את השאלות הבאות: (א) האם היה על המגשר לעורר ביוזמתו את סוגיית התשלום העודף? (ב) האם נכון היה לדון בתשלום העודף בפגישה המשותפת עם שני הצדדים?
דיון
המקרה לפנינו כורך יחדיו סוגיות מקצועיות ואתיות. מבחינה אתית המקרה מעורר שאלות לגבי יכולתם של הצדדים לממש את זכותם לחופש בחירה ללא מידע לגבי התשלום העודף, יכולתם של המגשרים לשמור על יושרה מקצועית בנסיבות אלו, והמגבלות המוטלות על המגשרים לשתף את הצדדים במידע לאור חובתם לנהוג ללא משוא פנים. חברי הפורום התייחסו במהלך הדיון לשתי סוגיות מקצועיות בעלות היבטים אתיים. ראשית, לעיון מגשרים טרם הגישור בכתבי בי-דין שהוגשו בתביעה נשוא הגישור. ושנית, לתיאום הנדרש בין מגשרים המטפלים יחדיו במקרה גישור כאשר מתגלה מידע חדש במהלכו.
א. התשלום העודף כמידע רלוונטי לצורך קבלת החלטות המממשת חופש בחירה
התשלום העודף התגלה על ידי המגשר בעת שעיין במסמכי התביעה במהלך הגישור. כאשר סכם את התשלומים ששולמו לנתבע התברר לו שסכומם עולה על הסכום שצוין בהסכם ושנתבע בפועל. כשהפנה את תשומת לב הצדדים לכך התברר שהתובע לא היה מודע לכך ששילם סכום גבוה מזה שצוין בהסכם, ולטענת הנתבע גם הוא לא היה ער לכך. נשאלת השאלה אם המגשר נהג כשורה כששיתף את הצדדים במידע שהתגלה לו ולחילופין, אם היה רשאי לשמור את המידע לעצמו ולהמשיך בגישור כאילו לא התגלה.
חלק מחברי הפורום סברו שהמגשר היה רשאי שלא להתייחס לתשלום העודף. לגישתם, התובע התרשל בהכנת כתב התביעה והמגשר לא היה אחראי להעמידו על טעותו. לא ניתן לומר שהתובע לא היה מודע לתשלום העודף כי המידע הופיע במסמכים שצירף לתביעה. כמו כן, על פי כללי הדיון בבית המשפט אין השופט פוסק לתובע יותר ממה שתבע, ולכן התובע לא היה מקבל בבית המשפט את תשלום היתר אלא אם היה מתקן ביזמתו את כתב התביעה.
העמדה שהתקבלה על ידי הפורום גורסת שהמגשר במקרה לפנינו לא היה רשאי להתעלם מהתשלום העודף שהתגלה לו בשל היותו מידע רלוונטי לקבלת החלטות מדעת של הצדדים לגישור. נסביר זאת.
הקוד האתי למגשרים (2018) קובע בסטנדרט 1 (חופש בחירה) כי "המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות […] על בסיס מידע רלוונטי. […] המגשר יקיים את הגישור בתנאים המאפשרים לצדדים לקבל החלטות מדעת. החלטה מדעת היא החלטה שהתקבלה על בסיס מידע רלוונטי. (שם, בסעיף ו') […] מידע רלוונטי הוא מידע שידיעה או היעדר ידיעה לגביו יכולים להשפיע על תוצאת ההחלטה." (שם, סעיף ו'1).
הגישור שונה מהליך משפטי. הוא אינו כבול בסדרי הדין המשפטיים, אינו מתמצה בטיעונים שהצדדים העלו בכתבי הטענות, ולא נועד להביא לתוצאה המשוערת שבית המשפט היה מגיע אליה. הוא מעדיף תפיסה של מהות וגמישות על פני תפיסה של צורה ופורמליות. הקוד האתי קובע: "המגשר ינהג במילוי תפקידו בהגינות. הגינות משמעה הקפדה על מילוי כל הסטנדרטים בהתאם לרוחם ולמטרתם" (שם, סטנדרט 14). התובע אכן נקב בסכום מסוים בכתב התביעה, ששיקף את הסכום שהיה עליו לשלם לנתבע על פי ההסכם, אך ברור היה מבחינה מהותית, עת טען בפני המגשרים כי לא קיבל את השירותים להם היה זכאי על פי ההסכם עם הנתבע ועת דרש לקבל את מלוא הכספים ששילם בחזרה, כי הוא מבקש לקבל בחזרה גם את תשלום היתר שבכל מקרה, גם על פי ההסכם, הנתבע לא היה זכאי לו. אמנם התביעה הלינה על טיב השירות והיקפו, אך הסכום שנתבע נועד לשקף את מלוא הסכום ששולם עבור השירות. המידע לגבי התשלום העודף ששילם התובע היה מידע רלוונטי לצורך תהליך קבלת החלטות תקין בנוגע ליישוב הסכסוך בין הצדדים לגישור. הוא יכול היה להשפיע על מידת הנכונות של התובע ושל הנתבע לבצע ויתורים או על הסירוב לבצעם (כפי שאירע למעשה), ועל סכום ההסדר הכספי שיושג בהליך, ככל שיושג. לכן, מבחינה אתית על המגשרים היה לנקוט אמצעים על מנת שהצדדים יהיו מודעים לתשלום העודף.
יתרה מזאת, אילו הצדדים היו מגיעים להסדר גישור בלי שהם מודעים לעניין התשלום העודף שעה שהמגשרים מודעים לו היה עליהם להפסיק את הגישור מכיוון שבנסיבות כאלו התובע והנתבע לא היו יכולים לקבל החלטה מדעת ועל המגשרים היה למנוע את הפגם הממשי בהליך (ראו סטנדרט היושרה המקצועית, שם, סעיף 9ד). הקוד קובע בהקשר זה בסטנדרט 1.ו'.3 כדלקמן:
המגשר יפסיק את הגישור בשל מידע חסר בהתקיים כל התנאים הבאים:
(א) מידע רלוונטי אינו בידיעת צד והוא אינו מודע לחסרונו; וכן
(ב) המידע הוא כזה שאילו צד סביר היה יודע עליו הוא לא היה מסכים להמשיך בגישור או לא היה מסכים לתוצאת הגישור המסתמנת; וכן
(ג) המגשר מיצה את הדרכים האפשריות על פי הסטנדרטים לחשיפת אותו צד למידע (לרבות באמצעות שאלת שאלות או הפניה למומחים חיצוניים).
שוב, על פי פרשנות פורמליסטית ומצמצמת אפשר לטעון שהצדדים ידעו לכאורה על התשלום העודף מכיוון שיכלו ללמוד עליו מעיון מדוקדק במסמכים שצורפו לתביעה. אבל מבחינה מהותית ומציאותית, שהיא הפרשנות המועדפת על פי הקוד וסטנדרט ההגינות, ברור שהתובע וככל הנראה גם הנתבע לא היו מודעים לתשלום העודף בתחילת הגישור ולכן נכון לראות בו מידע רלוונטי חסר.
ב. דיון בתשלום העודף תוך שמירה על אי משוא פנים
החובות האתיות של מגשרים יחסיות. "אין לחובה אחת קדימות מובנית על פני חובות אחרות" ועל כן "יש לקרוא את הסטנדרטים, לפרשם וליישמם כמכלול." (הקוד האתי, מבוא). לצד החובה האתית לקיים את הגישור על בסיס חופש בחירה לצדדים, על המגשר להימנע "מהתנהגות המעדיפה צד (משוא פנים בפועל) או יוצרת בעיני אדם סביר מראית עין להעדפה (חשש או רושם של משוא פנים) (שם, סטנדרט 2.ב.1). במקרה לפנינו שיתף המגשר את המשתתפים בגישור בתגליתו לגבי התשלום העודף מייד עם גילויו. הנתבע, ולכאורה גם אדם סביר, עלולים לראות בכך התגייסות לטובת התובע.
כאמור, על פי סטנדרט חופש הבחירה נדרשה התערבות של המגשרים על מנת ליצור תנאים של קבלת החלטות על בסיס המידע הרלוונטי, אך האמצעי שנבחר היה צריך לעלות בקנה אחד עם יתר המחויבויות האתיות של המגשרים, ובכללן השמירה על היעדר מראית עין להעדפה. לכן על המגשרים היה לבחור בדרך פעולה שתמזער את הסיכון למראית עין של משוא פנים. אחת הדרכים להימנע ממראית עין להעדפה היא לדון בסוגיות רגישות בפגישות נפרדות עם הצדדים. במקרה שלפנינו אפשר היה לשקול לדון בתשלום העודף עם כל אחד מהצדדים בנפרד. לחילופין, אפשר היה לנסות לגרום לכך שנושא זה יתגלה על ידי הצדדים בעצמם באמצעות עיון משותף עמם במסמכים שצורפו לתביעה.
ג. עיון בכתבי בי-דין טרם הגישור
במקרה לפנינו התשלום העודף התגלה במהלך הגישור. היו בין חברי הפורום מי שסברו שעיון מקדים בכתבי הטענות היה חושף את עובדת התשלום העודף ומאפשר למגשרים לתכנן מראש את דרך ההתערבות הנכונה בנסיבות העניין. אחרים סברו שעדיף כי מגשרים יימנעו מקריאת כתבי טענות או כל חומר הקשור למקרה לפני הגישור על מנת שיוכלו ללמוד על המקרה ישירות מהצדדים ללא שיפוטיות ותוך הבטחת הניטרליות שלהם.
נקדים ונאמר שעניין הניטראליות והיעדר השיפוטיות של המגשר אינו תומך בהכרח בהימנעות מעיון בכתבי הטענות. יש מי שיסבור שדווקא ההיכרות עם טענות הצדדים תאפשר לו לזהות את נטיותיו או העדפותיו מבעוד מועד ולהפגין היעדר שיפוטיות במהלך מפגש הגישור. מכל מקום, הקוד האתי אינו מכתיב למגשרים את הדרך שבה עליהם להתכונן לקראת מפגש הגישור. הציפייה היא שמגשר יפעיל שיקול דעת מקצועי לגבי סוגיה זו, כלומר יקבל "החלטות הנדרשות על פי הגדרת תפקידו לצורך ביצוע התפקיד […] על בסיס שיקולים מקצועיים רלוונטיים שאפשר להצדיקם באופן סביר." (שם, סטנדרט היושרה המקצועית, סעיף 9א). גם תפקיד המגשר – "[ל]סייע לצדדים לסכסוך לקיים שיח ולקבל החלטות וולונטריות באמצעות, בין היתר, זיהוי נושאים, הגדרת נושאים והבהרתם, הבנה של נקודות מבט שונות, זיהוי אינטרסים, חיפוש פתרונות אפשריים והערכתם והשגת הסכם כשהצדדים מעוניינים בכך" (שם, מבוא) – אינו מצביע על כך שעיון מקדים בכתבי הטענות הכרחי על מנת שמגשר יוכל למלא את תפקידו.
עם זאת, עיון מקדים בכתבי הטענות רצוי ולעיתים דרוש מבחינה אתית. ראשית, על מגשר להימנע מניגוד עניינים או מראית עין לניגוד עניינים ולבדוק לפני קבלת מקרה לגישור אם נסיבות המקרה, היכרות עם הצדדים בעבר או בהווה, או מעורבות בתוכן הסכסוך או בתוצאתו יוצרים ניגוד עניינים או חשש כזה (שם, סטנדרט ניגוד עניינים, סעיף א.1). אפשר לבצע בדיקה כזו במהלך מפגש הגישור ולהיות מוכן לגלות ניגוד עניינים ולשקול פרישה מהגישור אם היא מתחייבת, אך נראה שרצוי לבצעה טרם הגישור באמצעות עיון בכתבי התביעה שיגלה למגשר מי הצדדים לסכסוך ומהן נסיבותיו.
שנית, הציפייה שהמגשר יעיין בכתבי הטענות עשויה להגיע מהצדדים, ממרכז הגישור או מבית המשפט. כאשר כתבי הטענות מועברים למגשר או למרכז הגישור על ידי הצדדים הם מצפים לכאורה שהמגשר יעיין בהם לפני מפגש הגישור. למרכז הגישור עשויים להיות נהלים מקצועיים המנחים עיון מקדים במסמכים הקשורים למקרה. ייתכן שגם בית המשפט מצפה שהמגשר יעיין בכתבי הטענות קודם לגישור בשל החשיבות שעורכי דין ושופטים מייחסים להכנה מוקדמת בהליכים משפטיים. הקוד האתי נותן ביטוי לציפיות אלו בסטנדרט כשירות המגשר תוך התייחסות לכשירות ספציפית (להבדיל מבסיסית) העשויה להידרש מהמגשר: "כשירות ספציפית משמעה […] ידע מיוחד […] מגשר חייב להיות בעל כשירות ספציפית כדי לקיים את הגישור אם […] הדבר נדרש בשל הציפיות הסבירות של הצדדים כלפיו או על פי כללי הארגון שמטעמו הוא מגשר או בגלל כללים מחייבים אחרים. כשירות ספציפית עשויה להידרש, בין היתר, בשל מורכבות מיוחדת של המקרה הנדון…" (שם, סעיף 4.א.2). נראה לנו סביר להניח שבעלי דין שהגישו כתבי טענות לבית המשפט והופנו על ידו לגישור מצפים שהמגשרים שמונו לתפקידם על ידי בית המשפט (גם אם הדבר נעשה בתיווך מרכז הגישור) ופועלים מטעמו יכירו את כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט. לכן חשוב שמגשרים שאינם מחויבים בעיון מקדים בכתבי הטענות על פי כללי מרכז הגישור אליו הם משתייכים ובוחרים לשמוע את דברי הצדדים לפני שעיינו בכתבי הטענות יבהירו זאת לצדדים טרם הגישור או בתחילתו.
ד. שיתוף במידע של מגשר בצמד
הגישור במקרה שלפנינו התנהל בצמד. הקוד האתי אינו מנחה מגשרים כיצד לקיים גישורים בצמד מכיוון שמדובר בסוגיה מקצועית בעיקרה, ומסתפק בקביעה כי מגשרים ינהגו בכבוד וביושר כלפי עמיתיהם (שם, סטנדרטים 7, 8). המגשר שעיין בכתב התביעה וגילה את התשלום העודף הפתיע בדבריו את עמיתו כמו גם את הצדדים. מבחינה מקצועית נכון היה לשתף את המגשר במידע טרם מסירתו לצדדים, במסגרת פסק-זמן קצר שיוקדש להיוועצות מקצועית של המגשרים זה בזה. פסק הזמן היה מאפשר למגשרים להתלבט ביחד אם וכיצד לגלות את המידע לצדדים, ולהתייעץ עם גורם מחוץ לחדר הגישור (למשל עם מנהלת המרכז) במידת הצורך.
סיכום
משהתגלה למגשרים דבר התשלום העודף ששולם על ידי התובע נכון היה מבחינה אתית לנקוט אמצעים שיביאו את המידע לידיעת הצדדים על מנת לאפשר להם לקבל החלטות מדעת בהתאם לזכותם לחופש בחירה. בבחירת האמצעים נכון היה מבחינה אתית לנקוט בדרך שתצמצם את החשש לפגיעה בתפיסת הניטרליות של המגשרים בהתאם לסטנדרט אי משוא הפנים, למשל באמצעות דיון במידע בפגישות נפרדות.
הפורום ממליץ להנהלת מרכז הגישור לכלול התייחסות בנהלי המרכז לעיון מקדים של המגשרים בתיקי בית משפט בכתבי הטענות טרם הגישור. אם המרכז יבחר להשאיר את העיון המקדים לשיקול דעת המגשרים מומלץ להנחות את המגשרים הבוחרים לנהוג כך: (א) לקבל את שמות הצדדים ותיאור קצר של נסיבות המקרה לפני הגישור על מנת שיוכלו לבצע בדיקה לגילוי ניגוד עניינים, ו- (ב) לשתף את הצדדים בבחירתם לפני הגישור או בתחילתו.
הפורום ממליץ להנהלת מרכז הגישור לקיים למידת עמיתים בנושא שיתוף הפעולה בין מגשרים בצמד.
פורום האתיקה
פברואר 2018
אתיקה של גישור 