פורום האתיקה – מקרה מס' 2/2018
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) (להלן "הקוד האתי למגשרים (2018)" או "הקוד"). הקוד מבוסס על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה של מרכז הגישור בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקוד מוסיף על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור) ומשקף את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט.
עובדות המקרה
הפניה לפורום נעשתה על ידי מגשר-עו"ד פרטי.[1] המגשר ביקש להרחיב את עיסוקו בגישור בתביעות שמקורן בבתי משפט. הוא נעזר במכר-מגשר, שהעביר את שמו לעוזר המשפטי של שופט באחד מבתי המשפט לתביעות קטנות בארץ. לאחר כמה ימים יצר עמו המכר קשר ומסר לו שלבית המשפט יש צורך במגשר ביום מסוים ובשעה מסוימת והציע לו להגיע לאולם הדיונים בשעה היעודה. כשהמגשר הגיע לאולם, הדיון היה בעיצומו. המדובר היה בתביעה שבין ספק ללקוח, כאשר הספק טען שהלקוח לא שילם לו כספים שהגיעו לו עבור מוצר שסיפק. בשלב מסוים פנה השופט למגשר, שאל אותו אם הוא המגשר, ומשהשיב בחיוב פנה השופט לצדדים ובקש מהם להתלוות למגשר לגישור. הנתבע התנגד תחילה אולם השופט הסביר לו שמכיוון שצירף לתיק מסמכים שלא הועברו לעיון התובע טרם הדיון הוא לא יקיים באותו יום דיון לגופו של עניין ובעקבות זאת הסכים הנתבע לניסיון הגישור. במקביל פנה השופט למגשר והעמיד אותו על החשיבות שיעבור יחד עם התובע על המסמכים שהתקבלו בתיק ויוודא שהוא מבין אותם.
המגשר והצדדים עברו לחדר נפרד וקיימו ישיבת גישור של כשעה, שבסיומה לא הגיעו הצדדים להסדר. הם שבו לאולם הדיונים והמתינו עד שהשופט סיים לדון בתיק אחר. משהודיעו על כך לשופט הוא ביקש מהמגשר להעביר לו סיכום כתוב לגבי דברים שהוסכמו בין הצדדים ודברים שנותרו ללא הסכמה. המגשר חש לא בנוח עם הבקשה אך הרגיש שאין לו אפשרות להתנגד לה ולא היה בטוח באותה נקודת זמן מה פסול בבקשה. הוא שב ויצא עם הצדדים לחדר הסמוך וביחד נסחו בחופזה מסמך משותף, כשלדבריו אף אחד מהצדדים לא היה שלם עמו, על מנת לרצות את השופט. לאחר המתנה נוספת קיבל אותם השופט, שיבח את המגשר על המסמך שניסח, ושאל אותו האם התובע הבין את המסמכים המצויים בתיק. לאחר מכן השופט אפשר לתובע ולנתבע להציג את טענותיהם בקצרה, סירב להכריע במקרה, זימן אותם לדיון נוסף במועד מאוחר יותר והמליץ להם פעם נוספת להגיע להסדר באמצעות המגשר. בנוסף לכך בקש השופט מהמגשר לעבור עם התובע על אחד המסמכים שהגיש, להבהיר בו נקודה מסוימת ולצרף את ההבהרה לתיק בית המשפט. המגשר עשה כן ולאחר מכן עזב את בית המשפט.
המגשר יצא בתחושה קשה מהתנסות זו. הוא הופתע מכך שאף גורם בבית המשפט, לרבות השופט, לא בדק את הסמכתו וכישוריו לשמש כמגשר בבית המשפט, לא קיים עמו שיחת הסבר לגבי התהליך העומד להתקיים ותיאום ציפיות, הוא חש שהגדרת תפקידו לא הייתה ברורה לבית המשפט (ובמידה מסוימת לו עצמו), ובאופן כללי הרגיש מנוצל. המגשר ביקש את התייחסות הפורום להיבטים האתיים של התנהלותו.
דיון
המדובר בגישור בית משפט שנערך על ידי מגשר פרטי, ולפיכך תקנות הגישור חלות על הגישור והמגשר. עם זאת, על הנורמות האתיות שחלות על התהליך אפשר ללמוד גם ממקורות נוספים, ובראשן הקוד האתי למגשרים (2018).
המפתח להבנת השתלשלות האירועים במקרה לפנינו הוא היעדר הבהירות הן אצל המגשר הן אצל בית המשפט לגבי תפקידו המקצועי של המגשר, עצמאותו המקצועית, אחריותו ומגבלות תפקידו. בשפה האתית אנו מתייחסים לכך כאל פגיעה בעיקרון היושרה המקצועית, שכתוצאה ממנה לא ניתן במהלך האירוע משקל הולם לעיקרון זה ולעקרונות נוספים של כשירות המגשר, סודיות הגישור, ושמירה על מעמד המקצוע ואמון הציבור בו.
מגשר מפגין יושרה מקצועית "כאשר הוא פועל מתוך מחויבות למהות הגישור, לתפקידו של המגשר ולהגדרתם" (הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 9). "גישור הוא תהליך שבו צד שלישי חסר פניות (מגשר) מסייע לצדדים לסכסוך לקיים שיח ולקבל החלטות וולונטריות באמצעות, בין היתר, זיהוי נושאים, הגדרת נושאים והבהרתם, הבנה של נקודות מבט שונות, זיהוי אינטרסים, חיפוש פתרונות אפשריים והערכתם והשגת הסכם כשהצדדים מעוניינים בכך" (שם, מבוא). תפקיד המגשר מוגדר גם בתקנות הגישור: "'מגשר' – מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסדר גישור מתוך ניהול משא ומתן חופשי, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו" (שם, סעיף 1). אחד המרכיבים של יושרה מקצועית הוא הפרדה בין תפקידים מקצועיים (הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 9ב). תפקיד המגשר אינו לתת ייעוץ מקצועי או חוות דעת מקצועית (שם, סטנדרט 9ב1; תקנות הגישור, סעיף 5ז) או להכריע בסכסוך (הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 1; תקנות הגישור, סעיף 1). הוא אינו עורך הדין של הצדדים ואינו מייצג צד. הוא בעל תפקיד עצמאי, נפרד ושונה משל עו"ד, בורר או שופט.
כאשר מגשר מבצע פעולה שאינה מתיישבת עם הגדרת תפקידו הוא פועל בחוסר יושרה מקצועית, בניגוד לחובתו האתית כלפי הצדדים לגישור, המצפים כי ינהג כמגשר, ובניגוד לחובתו האתית כלפי המקצוע ועמיתיו למקצוע, המצפים ממנו כי ידבק בהגדרת תפקידו. למגשר הממונה לתפקידו על ידי בית המשפט חובות נוספות כלפי בית המשפט. על המגשר "לנהוג על פי הכללים המקצועיים החלים על מגשרים כפי שנקבעו בידי מערכת המשפט ולשמור על מעמד בית המשפט ועל אמון הציבור בו" (הקוד האתי למגשרים (2018), מבוא). עם זאת חובותיו כלפי בית המשפט אינן מתירות לו לנהוג בניגוד להגדרת תפקידו ומהות הגישור. יש חשיבות רבה לכך שמגשרים ושופטים יהיו מודעים להגדרת תפקידם, אחריותם ומגבלות תפקידם של מגשרים.
מתיאור האירועים עולה לכאורה שהשופט ראה במגשר פקיד בית משפט שתפקידו כולל, לצד סיוע לצדדים לנהל מו"מ להסדר בסכסוך ביניהם, (1) מעבר על מסמכים שהוגשו על ידי צד אחד עם הצד האחר ווידוא הבנתם. (2) הגשת דיווח כתוב לבית המשפט על נקודות ההסכמה והמחלוקת בין הצדדים. (3) קבלת הבהרה מאחד הצדדים למסמך שצורף על ידו לתביעה וצירוף ההבהרה לתיק בית המשפט.
פעולות אלו אינן עולות בקנה אחד עם תפקיד של מגשר. המגשר הוא איש מקצוע בעל מומחיות במו"מ ויישוב סכסוכים. ככל איש מקצוע יש לו אוטונומיה לגבי האופן שבו הוא מקיים את ההליך המקצועי עליו הוא אמון (ובמקרה של מגשר – הליך הגישור), בכפוף להוראות הדין וכללי האתיקה החלים עליו. הוא אינו אמור לקבל הנחיות מגורם חיצוני לגישור, לרבות בית המשפט, לגבי האופן שבו יקיים את הגישור. נהפוך הוא: תקנות הגישור יוצרות חיץ בין בית המשפט לבין המגשר וקובעות כי "בית המשפט יסביר לבעלי הדין כי דברים שיימסרו במסגרת הליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי" (סעיף 3ב), "המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור" (שם, סעיף 5ה), "המגשר לא ימסור לבית המשפט את נימוקיו [במקרה של הפסקת הגישור] ולא יחווה דעתו בכל עניין הנוגע לגישור, אלא על פי תקנה 5(ח)" [אם התבקש על ידי הצדדים למסור חוות דעת] (שם, סעיף 8ג), "בעלי הדין מתחייבים לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור" (ההסכם המצוי, סעיף 2א), ו"המגשר יקבע את סדרי הגישור, ככל שלא נקבעו על פי דין" (ההסכם המצוי, סעיף 11).
- הציפייה כי המגשר יעבור עם התובע על מסמכים שהגיש הנתבע לצורך תמיכה בטענותיו המשפטיות ויוודא שהוא מבין אותם משקפת תפיסה של המגשר כעורך-דין המייצג את האינטרסים המשפטיים של התובע ולא כך היא. תפקיד המגשר לסייע לכל צד לקבל החלטות על בסיס עיקרון של חופש בחירה, מדעת (הקוד האתי (2018), סטנדרט 1) ועליו להפעיל שיקול דעת מקצועי כיצד לעשות זאת, לרבות באמצעות הסתייעות בייעוץ משפטי של מומחה במידת הצורך. יתירה מכך, הליך הגישור – גם כזה המתנהל בצל המשפט – אינו מבוסס רק על האינטרסים המשפטיים של הצדדים והתמקדות במסמכי התביעה ובכתבי הטענות בתחילת הגישור ולעיתים אף במהלכו (להבדיל מבחינת עמדות הצדדים, רצונותיהם והאינטרסים שלהם בנפרד מכתבי הטענות) עלולה להקשות ניהול התהליך ועל השגת הסדר גישור.
- הציפייה כי המגשר יגיש דיווח לבית המשפט על נקודות המחלוקת וההסכמה בין הצדדים כפי שעלו במהלך הגישור חותרת תחת ההפרדה בין ההליך השיפוטי וההליך הגישורי ומסכנת את מעמדו הניטראלי של המגשר. באופן עקרוני על המגשר להימנע מדיווח לבית המשפט על התנהלות הגישור ולהסתפק בהודעה כי הגישור הסתיים ללא הסכם או בהסכם. בתקנות הגישור נקבע: "הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יערכו אותו בעלי הדין או המגשר בכתב, ויפרטו בו את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך" (סעיף 9א). "נחתם הסדר הגישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם האפשרי" (סעיף 9ב). גם אם מדובר בהסכם חלקי, הרי שעל ההסכמות להתייחס לתנאי יישוב הסכסוך ולא לצמצום מחלוקות דיוניות גרידא. גם כאן נראה שבית המשפט ציפה מהמגשר לנהוג כפקיד בית משפט המנסה לצמצם את כתבי הטענות במסגרת הליך של קדם משפט לצורך ייעול ההתדיינות המשפטית, להבדיל ממגשר הפועל ליישוב המחלוקת מעיקרה. בנוסף לכך, ניסוח ההסכמות ונקודות המחלוקת לצורך הגשתן לשופט ומתוך הבנה שהשופט עלול להיות מושפע מהן בקבלת הכרעותיו בתיק מחייבת מיומנויות בניסוח משפטי שאינן מצויות בהכרח אצל המגשר (לא כל המגשרים בעלי השכלה ומיומנויות משפטיות) וגם אם הן קיימות סיכומן בכתב עלול לחשוף את המגשר לטענות מצד הצדדים בין בשלב ניסוחן ובין לאחר שהשופט הסתמך עליהן, ואולי אף לחייב את מסירת עדותו בפני השופט בהמשך. גם רציונל הסודיות והחיסיון התומך בהפרדת ההליך האדברסרי מההליך הגישורי נותן משקל להימנעות הכנת המסמך על ידי המגשר והגשתו לבית המשפט.
- הציפייה כי המגשר ייפגש עם אחד הצדדים על מנת שיסייע לו להגיש הבהרה למסמך שצירף בתמיכה לתביעתו מערבת את תפקידו של המגשר עם תפקידו של עורך דין המייצג את אותו צד. כל הבהרה לבית המשפט שקשורה לעמדת אחד הצדדים כרוכה בייצוגו של אותו צד ואינה מתיישבת עם אחריותו של המגשר, שלו חובת אמון כפולה לשני הצדדים גם יחד. מגשר שפועל בדרך זו עלול לסכן את מעמדו הניטראלי חסר הפניות, להצטייר כמי שפועל לטובתו על חשבון הצד האחר, ולפגוע במעמד הגישור ובאמון הציבור בו.
נושא כשירות המגשר מעורר אף הוא קושי במקרה המתואר, הן מבחינת המגשר הן מבחינת בית המשפט. מגשר חייב מהבחינה האתית להיות כשיר לשמש כמגשר. הקוד האתי (2018) קובע כי "המגשר יקבל לטיפולו מקרה גישור ויקיים גישור רק כאשר הוא כשיר למלא את תפקידו" (סטנדרט 4). בתי המשפט פעלו שנים רבות בהתאם להמלצות ועדת גדות לעניין ההכשרה הנדרשת ממגשר הממונה לתפקידו על ידי בית המשפט (בעיקרון קורס הכשרה בן 60 שעות שהועבר על ידי גורם שהוכר על ידי הועדה).[2] הועדה עמדה על החשיבות שבקיום קריטריונים מינימליים למגשרים הפועלים במסגרת בית המשפט מתוך הבנה שלפעולות המגשר השלכות על האמון בבית המשפט והמוניטין שלו לצד ההשלכות על הגישור והעוסקים בו. הקוד האתי למגשרים (2018) קובע כי "לכשירות בסיסית נדרשים בדרך כלל הכשרה וניסיון בגישור" (סטנדרט 4א1), ואכן על פי תקנות רשימת מגשרים 2017 יידרשו מגשרי בית המשפט לעמוד גם בדרישות של התנסות מודרכת וניסיון.[3]
המגשר במקרה המתואר מדגים את החשיבות שמגשרים יכירו ויפנימו את זהותם המקצועית העצמאית כמגשרים, בנפרד מזהותם המקצועית כעורכי דין או נציגי בית המשפט, ויוכלו להציג זהות מקצועית זו בפני בית המשפט. זהו מרכיב חשוב בהכשרה המקצועית של מגשרים ובאתיקה המקצועית הנפרדת שלהם, שיש מקום לחזקו בתהליך הכשרתם של מגשרים.
מבחינת בית המשפט עולה החשיבות בעבודה עם מגשרים שעברו הכשרה מתאימה ובהכרה והפנמה של השופטים בתפקידו המקצועי, העצמאי והנפרד של המגשר כאיש מקצוע, המקיים הליך שונה ועצמאי מהתדיינות שיפוטית, והכפוף למערכת כללים אתית נפרדת מזו החלה על שופטים ועורכי דין.
סיכום
הגישור הוא מקצוע המבסס את מעמדו העצמאי לצד מקצועות ותיקים כגון שיפוט ועריכת דין. ככל מקצוע, הגישור פועל על פי מערכות כללים מקצועית ואתית המבחינות אותו ממקצועות ועיסוקים אחרים. הקפדה על הפרדה זו, הן מצד המגשרים הן מצד מוסדות מקצועיים אחרים כגון בתי המשפט, חיונית להמשך התפתחותו של הגישור ולקידום אמון הציבור בו.
המקרה לפנינו ממחיש את הסכנות שבהיעדר מודעות מפותחת אצל מגשרים ושופטים באשר לתפקידו המקצועי של המגשר, עצמאותו המקצועית, אחריותו ומגבלות התפקיד. אנו ממליצים לחדד מרכיבים אלו בתהליכי הכשרת מגשרים ושופטים ובהשתלמויות מקצועיות למגשרים ושופטים.
מרכזת פורום האתיקה כרמלה זילברשטיין, תעביר עותק מחוות הדעת למרכזי הגישור בקהילה וליחידת הגישור בהנהלת בתי המשפט.
פורום האתיקה
אפריל 2018
[1] עובדות המקרה שונו במעט על מנת לשמור על אנונימיות המעורבים.
[2] דין וחשבון הועדה המייעצת לעניין פישור בבתי המשפט, דין וחשבון, מאי 1998, יו"ר: שרה גדות.
[3] תקנות בתי המשפט (רשימת מגשרים), התשע"ח-2017.
אתיקה של גישור 