מקרה מס' 1/2025
פורום האתיקה למגשרים מורכב ממגשרים מתחומי פעילות שונים, המגשרים בגישורי בית משפט, בגישורי קהילה, ובגישורים פרטיים, ופועל משנת 2012 בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו המשמש כיו"ר הפורום.
החל משנת 2025 הורחב הרכב הפורום, על מנת שישקף את כלל ציבור המגשרים. משתתפים בו, לצד חברי הפורום הוותיקים, מגשרים מארגון מגשרי ישראל, נציגים מהתאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, 'תכנית גישורים' ועמותת מוזאיקה.
הפורום מקבל פניות ממגשרים מכל רחבי הארץ. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל שהדבר רלוונטי לבחינת הסוגייה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי המשותף למגשרים (2024) (להלן – הקוד האתי המשותף למגשרים)[1] ועל הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה)[2]. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קרית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקודים האתיים מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
זוג הגיע לגישור גירושין ביוזמת האישה אצל מגשר פרטי. הגבר, שהוא גם עו"ד אך לא בענייני משפחה, אמר שאינו רוצה להתגרש, שהגיע לשמוע אבל לא ישתף פעולה. הוא סירב לחתום על הסכם כניסה לגישור וביקש לעיין בו עד לפגישה הבאה.
בתחילת המפגש השני הציג הגבר תנאים מקדימים לפני שיסכים להיכנס לתהליך גישור ולחתום על הסכם הכניסה לגישור. בין התנאים: הסכמה שפגישות הגישור המשותפות והנפרדות יתקיימו ללא נוכחות עורכי דין של הצדדים, הסכמה כי המגשר לא ישוחח עם עורך דין של אחד הצדדים ללא הסכמת כל הצדדים, והסכמה לגבי מכירת הדירה ואופן חלוקתה. האישה הסכימה לתנאים אלו.
המגשר התלבט האם נכון לקיים את הגישור בנסיבות אלו וביקש את עצת פורום האתיקה. המגשר מיקד את התלבטותו במספר סוגיות:
א. האם תקין מבחינה אתית לקיים גישור במצב של פערי כוחות בין הצדדים, שעה שאחד הצדדים הוא עורך-דין בעצמו, כאשר הצדדים מסכימים ביניהם להצבת תנאים מוקדמים לפיהם הגישור ייערך ללא השתתפות עורכי דין ויוחלט מראש מה ייעשה לגבי נכס מסוים בבעלות הצדדים?
ב. האם תקין מבחינה אתית לקיים גישור במצב שבו הצדדים מסכימים ביניהם כי המגשר לא ישוחח עם עורכי-הדין שלהם? והאם במצב שבו המגשר רשאי לשוחח עם עורכי-הדין של הצדדים עליו ליידע צד לגבי העובדה שנפגש או שוחח עם עורך-הדין של הצד האחר?
תקציר חוות הדעת
גישור יתקיים רק כאשר ההחלטה להשתתף בו – לרבות הסכמה לתנאים מוקדמים כמו היעדר עורכי דין או קביעות בנוגע לרכוש – ניתנת מתוך כשירות, רצון חופשי והבנת השלכות ההחלטה. גם אם קיימים פערי כוחות בין הצדדים (למשל ידע משפטי או יכולת ייצוג), אין בכך כשלעצמו למנוע את קיום התהליך, ובלבד שהמגשר יוודא שמתקיימים התנאים האתיים לבחירה מדעת.
לצדדים הזכות לבחור האם להיות מיוצגים על ידי עורכי דין, וכן האם עורכי הדין ייטלו חלק פעיל בפגישות. בהיעדר עורכי דין, על המגשר לוודא שהצדדים מבינים את משמעות הבחירה וששמורה להם האפשרות להיוועץ משפטית בכל שלב. הצדדים רשאים להסכים על מגבלות על תקשורת בין המגשר לעורכי הדין ואלו יהיו תקפות כל עוד קיימת לכך הסכמה הדדית, אך המגשר חייב להבהיר שלא יוכל להמשיך בגישור אם צד יבקש ממנו לשוחח עם עורך הדין שלו.
המגשר מחויב לנהוג בשקיפות וביושרה, להימנע ממשוא פנים וליידע את הצדדים על כל מפגש נפרד, לרבות שיחות עם עורכי דין. עליו להיות מודע לפערי כוחות ולהשפעות חיצוניות על קבלת ההחלטות, ולפעול ליצירת תנאים שיאפשרו לצדדים לממש חופש בחירה. ככל שהמגשר חושש לקיום כפייה, ניצול לרעה או חוסר תום לב – עליו לשקול את הפסקת הגישור.
דיון
א. הסכמה (החלטה) וולונטרית מדעת לקיים גישור על בסיס תנאים מוקדמים הכוללים אי השתתפות עורכי דין ומכירת נכס
ייצוג על ידי עורך-דין בסכסוכים אזרחיים הוא זכות ולא חובה. צד יכול לבחור מרצונו החופשי ומדעת להיעזר או שלא להיעזר בייצוג משפטי הן בניהול תביעה בבית המשפט והן בניהול תהליך גישור. ככל שצד בחר להיות מיוצג על ידי עורך-דין, וככל שייפה את כוחו של עורך-דין לפעול בשמו, על המגשר לראות בעורך-הדין כשלוחו וזרועו הארוכה של אותו צד. בנוסף לכך, תקנות הגישור וההסכם המצוי מדגישים את זכותו של צד להיוועץ עם עורך-דין או כל אדם אחר בכל שלב של הגישור: הצדדים "רשאים [הם] להיוועץ באופן עצמאי בכל שלב עם מי שיבקשו" (תקנות הגישור, ס' 6(1)); "בעלי הדין זכאים להיוועץ עם עורכי הדין שלהם ועם כל מי שימצאו לנכון בכל שלב של הגישור" (ס' 3 להסכם המצוי). גם הקוד האתי המשותף למגשרים מכיר ב"זכותם של הצדדים להיוועץ עם כל גורם מקצועי או אחר העשוי לסייע להם לקבל החלטה מדעת" (סטנדרט 2ד2(ד)) וקובע כי "המגשר יבטיח שלכל צד תהיה הזדמנות להישמע, להיות מעורב בתהליך, לבקש ולקבל ייעוץ משפטי או אחר לפני הגעה להסדר גישור" (סטנדרט 1, הגינות המגשר והתהליך).
השתתפות עורך-דין, שצד בחר בו לייצגו במהלך הגישור לצד לקוחו, אינה תנאי לקיום תהליך גישור. הבחירה האם עורך-הדין יהיה נוכח ופעיל במהלך הגישור נתונה בראש ובראשונה לצד לגישור ששכר את שירותיו. ככל שצד מבקש שעורך-הדין שלו ישתתף בגישור לצידו, על המגשר לכבד בחירה זו בהתאם לעיקרון חופש הבחירה של הצדדים לגישור, בכפוף למילוי יתר חובותיו האתיות. לדוגמה, ייתכן שהמגשר יחשוש שצד אינו כשיר לקבל החלטות לבדו בשל קושי שפתי או קוגניטיבי לכאורה ולכן יהיה עליו לעמוד על השתתפות מייצג( הקוד האתי המשותף למגשרים, סטנדרט 2ב1). כמובן שעל הבחירה של כל צד להיות מרצון ומדעת. הקוד האתי המשותף למגשרים קובע כי "חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות מתוך כשירות, באופן וולונטרי, ללא כפייה, על בסיס מידע רלוונטי." (סטנדרט 2).
במקרה שתואר בפנינו, לא צוין האם הגבר והאישה מיוצגים, אך נאמר ששני הצדדים הסכימו לכך שעורכי-הדין שלהם – ככל שישנם – לא ישתתפו באופן פיזי בישיבות הגישור. אין בהסכמה זו פגם, ובלבד שההסכמה ניתנה מתוך כשירות, מרצון ומדעת. מצב של פערי כוחות בין הצדדים – כמו מקרה שבו לצד אחד השכלה משפטית שאין לצד האחר, מחייב ערנות מיוחדת של המגשר בשני מובנים: האחד – שההחלטה מתקבלת מרצון, ללא כפייה; והשני – שההחלטה מתקבלת על בסיס ידע והבנה.
בעניין הרצוניות, או הוולונטריות, קובע הקוד האתי המשותף למגשרים בסטנדרט 2ג כדלקמן:
המגשר יקיים את הגישור בתנאים המאפשרים לצדדים לקבל החלטות באופן וולונטרי וללא כפייה.
1 …
2. המגשר יפעל למניעת הפעלת לחץ על ידי משתתף בגישור, העלול לצמצם את חופש הבחירה של צד.
(א) המגשר יהיה ער לפערי כוחות בין הצדדים ויפעל להבטחת חופש הבחירה על פי הסטנדרטים. מגשר החושש שהחלטה של צד התקבלה או עומדת להתקבל כתוצאה מלחצים של משתתפים בגישור או של גורמים חיצוניים מתוך תחושת מצוקה, אין אונים או חוסר ברירה, יברר עם אותו צד אם יש בסיס לתחושות אלו, והאם קיימות חלופות להחלטה.
(ב) אם לאחר הבירור ימשיך אותו צד לדבוק בהחלטתו, תיחשב החלטתו וולונטרית ובלבד שהצד כשיר להשתתף בגישור.
"כשירות" מוגדרת בסטנדרט 2ב כ"[ה]יכולת הבסיסית (המסוגלות) לקלוט מידע, לעבד אותו ולהבין את משמעותו ואת השלכותיו כדי לקבל החלטה." החלטות מדעת מוגדרות בסטנדרט 2ד כ"החלטות שהתקבלו על בסיס מידע רלוונטי והבנתו של המידע. "מידע רלוונטי" הוא מידע שמקבל החלטות סביר באותן נסיבות היה רואה בו כנדרש לצורך קבלת ההחלטה."
ככל שהמגשר מתרשם שהאישה מבינה את משמעות ההחלטה שעורך-הדין שלה לא יהיה נוכח בפגישות הגישור והיא מסכימה לכך ללא כפיה, הרי שאין מניעה אתית לקיים באופן זה את הגישור. על המגשר לוודא עמה שהיא מבינה שנשמרת לה זכותה להיוועץ עם עורך-הדין או כל אדם אחר, וכי עומדת לה הזכות להפסיק את הגישור בכל עת. בנוסף, במהלך הגישור, ככל שהמגשר יתרשם שהאישה זקוקה לתמיכה בקבלת החלטות או בקבלת מידע נוסף, לרבות טרם השלב של הגעה להסכמות, הוא יהיה רשאי להמליץ לאישה להיוועץ עם בא כוחה. פעולה זו תתיישב עם חובתו האתית לנהוג ביושרה מקצועית ולמנוע ניצול לרעה של הגישור או פגם ממשי בתהליך או בתוצאתו (סטנדרט 8ד) והיא מתיישבת גם עם עיקרון אי משוא הפנים המכיר בכך שבמקרים של פערי כוחות בין הצדדים נקיטת פעולה הנדרשת להבטחת חופש הבחירה של צד עשויה להיות מוצדקת (סטנדרט 4ב.2).
ניתוח זה רלוונטי גם לעניין הסכמת האישה לתנאים מוקדמים אחרים לכאורה, כגון הסכמה למכירת נכס שהגבר הציב כתנאי להסכמתו לקיים גישור בנושא הגירושין. למעשה, הצבת תנאים מוקדמים מכל סוג מהווים חלק מהמשא ומתן, דבר המעלה לעיתים צורך לנהל "גישור על הגישור", כלומר להביא להסכמות מקדימות בין הצדדים שנועדו לאפשר את קיום התהליך.
על המגשר להיות מודע לכך שבמקרה כזה הגישור כבר החל גם אם טרם נחתם הסכם הכניסה לגישור, ובהתאם לכך "הופעלה" גם אחריותו האתית לניהול תהליך גישור מקצועי וראוי. על המגשר לשקף לצדדים שבנסיבות אלו הגישור למעשה החל עוד טרם חתימת ההסכם ולסייע להם לקבל החלטה וולונטרית ומדעת כיצד להמשיך. לדוגמה, על המגשר להפנות את תשומת לב הצדדים לכך שהחלטה לגבי גורל הנכס היא חלק מנושא הגירושין, וככזו יש לתת לה תשומת לב, מקום וזמן הולמים. גם לגבי החלטה זו, כמו לגבי ההחלטה על השתתפות עורכי הדין בתהליך, על המגשר להיות ער לפערי הכוחות בין הצדדים וככל שהוא חושד שהחלטת האישה מתקבלת כתוצאה מלחצים שמפעיל הגבר או מחוסר במידע יבחן יחד עימה האם היא מקבלת החלטה "מתוך תחושת מצוקה, אין אונים או חוסר ברירה", מהן החלופות להחלטה, האם יש ברשותה את המידע הרלוונטי הנדרש לצורך קבלת ההחלטה והבנתה, וכיוצא בזה. ככל שהמגשר יסבור שהעמדת התנאי המוקדם וההתעקשות עליו הם ביטוי לחוסר תום לב או ניצול לרעה של התהליך על ידי הגבר יהיה עליו לבחון את האפשרות להפסיק את הגישור בהתאם לסטנדרט היושרה המקצועית (סטנדרט 8ד). גם התעקשות צד שאינה בהכרח ביטוי לחוסר תום לב עשויה להביא את המגשר למסקנה, בהתאם לסטנדרט היושרה המקצועית, כי המקרה אינו מתאים לגישור (סטנדרט 8ג2(א)), או שיש מקום להפסיקו בשל "התנהגות צד [ש]אינה מאפשרת לקיים את תהליך הגישור" (סטנדרט 8ג2(ד).
ב. דרישה כי המגשר יימנע מלשוחח עם עורכי-הדין של הצדדים ויידוע בדבר קיום שיחה עם עורך-דין
הצדדים הם לקוחותיו של המגשר ועליו לכבד את חופש הבחירה שלהם כל עוד אין בכך לפגוע בחובות אתיות אחרות שלו. הקוד האתי המשותף למגשרים מכיר בכך במקומות שונים וביניהם בסטנדרט 8א (יושרה מקצועית), שם נקבע כי "המגשר יקבל החלטות הנדרשות לצורך ביצוע תפקידו. הוא יקבלן באופן עצמאי, על בסיס שיקולים מקצועיים רלוונטיים, וידע לנמק את החלטותיו לעצמו, לצדדים ולעמיתיו"; ובסטנדרט 2א (חופש בחירה), שם, לצד ההכרה בחופש הבחירה של הצדדים, נקבע כי "בסמכותו ומחובתו של המגשר לנהל את הגישור ולקבל החלטות הנדרשות לקיום הגישור בהתאם להגדרת הגישור, תפקיד המגשר והסטנדרטים."
ככלל יש לראות שיחה של מגשר עם עורך-הדין של צד (שייפה את כוחו של עורך-הדין לייצגו במהלך הגישור) כשיחה עם אותו צד. הצד ועורך-הדין שלו מהווים "יחידה אחת" כל עוד אותו צד מעוניין בכך ומבקש מהמגשר לנהוג בעורך-הדין כאילו היה הוא. משמעות הדבר היא, שהמגשר רשאי להיפגש עם הצדדים ביחד ולחוד, עם הצדדים ועורכי דינם ביחד ולחוד, ובהסכמת הצדדים עם עורכי הדין בלבד. תקנות הגישור נותנות לכך ביטוי בקובען, בסעיף 6(2), כי "המגשר רשאי להיוועד עם בעלי הדין, ביחד או לחוד, ובהסכמת בעל דין – בלי עורך דינו, וכן עם כל מי שקשור לסכסוך, לרבות עם עורך הדין של בעל דין בנפרד."
באופן עקרוני על המגשר לנהוג בשקיפות בקביעת פגישות נפרדות על מנת להימנע מיצירת חשד למשוא-פנים, ולכן עליו ליידע את הצד האחר בנוגע לפגישה נפרדת שקיים עם צד. הקוד האתי קובע בסטנדרט 4ב (אי משוא פנים) כי
"בקיום הגישור –
1. המגשר יימנע מהתנהגות המעדיפה צד או יוצרת בעיני אדם סביר מראית עין להעדפה בניהול הגישור לרבות בפגישות המשותפות והנפרדות."
בנוסף לכך, נציין שבד"כ הצדדים חולקים את התשלום בגין שכר המגשר החל גם על הפגישות ביחידות ומן הראוי שיידעו בגין מה הם משלמים.
טעמים אלו חלים גם על פגישה נפרדת עם צד ועורך-דינו או על פגישה עם עורך-הדין של צד בלבד. הסתרת מעורבות עורך-הדין מהצד האחר כשזה אינו מודע לייצוג ע"י עורך-דין או למעורבותו בתהליך הגישור או סבור בטעות שייצוג או מעורבות כאמור לא מתקיימים, חותרת תחת חובת האמון של המגשר לקיים הליך הוגן המבוסס על השתתפות מדעת של הצדדים בתהליך והמנוהל ללא משוא פנים או מראית עין למשוא פנים.
במקרה שתואר בפנינו ביקש אחד הצדדים למנוע מראש תקשורת בין המגשר לבין עורכי הדין של הצדדים והצד האחר הסכים לכך. ככל שצדדים מבקשים ממגשר להימנע מלשוחח עם עורכי-הדין שלהם ללא הסכמתם עליו לכבד את בקשתם בהתאם לסטנדרט חופש הבחירה. אין משמעות הדבר שהמגשר מתפרק מחובתו האתית לקיים את התהליך בהגינות ומתוך יושרה מקצועית. אם למשל ייווצרו נסיבות שבהן המגשר יסבור שחסר לצדדים מידע משפטי לצורך קבלת החלטה או שחשוב שייוועצו בעורכי-הדין טרם קבלת החלטה יהיה עליו להפנות את תשומת לב הצדדים לחשיבות ההיוועצות (ראו, שוב, סטנדרט 1, הגינות המגשר והתהליך).
בנוסף לכך, ככל שצד ישנה את דעתו ויעמוד על כך שהמגשר ישוחח ישירות עם עורך-הדין שלו בניגוד להסכמתו הראשונית בהסכם הכניסה לגישור, המגשר לא יוכל להתעלם מבקשה זו לאור חשיבות הקשר שבין צד ועורך-הדין שלו ועיקרון קבלת ההחלטות מדעת. מצד שני, המגשר לא יהיה חופשי לשוחח עם עורך-הדין תוך הפרת הבטחתו ונקיטת צעד העלול להתפרש כנטילת צד, ולכן יהיה עליו להודיע לשני הצדדים כי לא יוכל להמשיך לקיים את הגישור כל עוד לא יגיעו להסכמה מחודשת המאפשרת לו לשוחח עם באי כוח הצדדים.
לפיכך, במקרה שתואר בפנינו המגשר רשאי לדעתנו לקיים את הגישור גם בהתקיים התנאי כי לא ישוחח עם באי כוח הצדדים, ובלבד שיבהיר לצדדים כי לא יוכל להמשיך לקיים את הגישור במצב שבו אחד מהם שינה את דעתו ועמד על כך כי תתקיים שיחה ישירה בין המגשר לבין עורך-דין, וכי ככל שנסיבות כאלו ייווצרו המגשר ינהג בשקיפות ויקיים שיחה כאמור רק בידיעת ובהסכמת הצדדים.
סיכום
גישור יתקיים רק כאשר ההחלטה להשתתף בו – לרבות הסכמה לתנאים מוקדמים כמו היעדר עורכי דין או קביעות בנוגע לרכוש – ניתנת מתוך כשירות, רצון חופשי והבנת השלכות ההחלטה. גם אם קיימים פערי כוחות בין הצדדים (למשל ידע משפטי או יכולת ייצוג), אין בכך כשלעצמו למנוע את קיום ההליך, ובלבד שהמגשר יוודא שמתקיימים התנאים האתיים לבחירה מדעת.
לצדדים הזכות לבחור האם להיות מיוצגים על ידי עורכי דין, וכן האם עורכי הדין ייטלו חלק פעיל בפגישות. בהיעדר עורכי דין, על המגשר לוודא שהצדדים מבינים את משמעות הבחירה וששמורה להם האפשרות להיוועץ משפטית בכל שלב. הצדדים רשאים להסכים על מגבלות על תקשורת בין המגשר לעורכי הדין ואלו יהיו תקפות כל עוד קיימת לכך הסכמה הדדית, אך המגשר חייב להבהיר שלא יוכל להמשיך בגישור אם צד יבקש ממנו לשוחח עם עורך הדין שלו.
המגשר מחויב לנהוג בשקיפות וביושרה, להימנע ממשוא פנים וליידע את הצדדים על כל מפגש נפרד, לרבות שיחות עם עורכי דין. עליו להיות מודע לפערי כוחות ולהשפעות חיצוניות על קבלת ההחלטות, ולפעול ליצירת תנאים שיאפשרו לצדדים לממש חופש בחירה. ככל שהמגשר חושש לקיום כפייה, ניצול לרעה או חוסר תום לב – עליו לשקול את הפסקת הגישור.
יו"ר פורום האתיקה
פרופ' עומר שפירא
11 אפריל 2025
[1] הקוד האתי נערך על ידי צוות ובו נציגות מפורום האתיקה למגשרים, ארגון מגשרי ישראל (באמצעות נציגים מלשכת המגשרים בישראל ומארגון המגשרים בישראל), ובשותפות של התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, 'תכנית גישורים' ועמותת מוזאיקה, בהנחייתו המקצועית של יו"ר פורום האתיקה פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו. הקוד האתי מבוסס על הדין החל בישראל ועל מסמכים נורמטיביים שקדמו לקוד ובכללם:
תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993
כללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל (2003)
הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קרית אונו, שפותח על ידי פורום האתיקה למגשרים
הקוד האתי של לשכת המגשרים בישראל (2017)
קוד אתי וכללי אתיקה למגשרים של ארגון המגשרים בישראל, תשע״ז – 2017
הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018)
הקוד האתי למגשרים (2018) של פורום האתיקה למגשרים
[2] הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) אומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה'.
אתיקה של גישור 