מקרה מס' 2/2025
פורום האתיקה למגשרים מורכב ממגשרים מתחומי פעילות שונים, המגשרים בגישורי בית משפט, בגישורי קהילה, ובגישורים פרטיים, ופועל משנת 2012 בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו המשמש כיו"ר הפורום.
החל משנת 2025 הורחב הרכב הפורום, על מנת שישקף את כלל ציבור המגשרים. משתתפים בו, לצד חברי הפורום הוותיקים, מגשרים מארגון מגשרי ישראל, נציגים מהתאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, 'תכנית גישורים' ועמותת מוזאיקה.
הפורום מקבל פניות ממגשרים מכל רחבי הארץ. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל שהדבר רלוונטי לבחינת הסוגייה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי המשותף למגשרים (2024) (להלן – הקוד האתי המשותף למגשרים)[1] ועל הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה)[2]. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) שלהמרכז לגישור בקהילה קרית אונו,שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקודים האתיים מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
בני זוג עמדו בפני גירושין. האישה פנתה לעורכת דין בתחום המשפחה (שהיא גם מגשרת) וקיבלה ממנה ייעוץ משפטי של כשעתיים. לאחר מכן שני בני הזוג פנו לעורכת הדין על מנת לקיים בפניה גישור בעניין הגירושין, כאשר הגבר מודע לייעוץ שניתן לאישה ומסכים לגישור. האם קיימת מניעה אתית לכך שעורכת הדין שנתנה את הייעוץ המשפטי לאישה בנוגע לגירושין תשמש עתה כמגשרת בין האישה והגבר בהסכמתם?
תקציר חוות הדעת
עורך דין ששימש בא כוחו של אחד הצדדים או נתן לו ייעוץ משפטי מנוע מלשמש כמגשר בין הצדדים, גם אם הצדדים הסכימו לכך, אם ניגוד העניינים של המגשר הוא ניגוד עניינים חמור.
ניגוד עניינים חמור הוא מצב המעלה חשש סביר שהמגשר לא יוכל להימנע מפגיעה באינטרס של צד – למשל, לא יוכל לקיימו ללא משוא פנים או מראית עין של משוא פנים – וכתוצאה מכך התהליך עלול להיתפס בעיני הציבור כפגום, מה שיסכן את מעמדם של תהליך הגישור ומקצוע הגישור ויפגע באמון הציבור בהם.
בין השיקולים הרלוונטיים לזיהוי מצב כזה: משך הזמן שחלף ממועד סיומם של יחסי עורך-דין–לקוח, משך הזמן שבו התקיימה מערכת היחסים, האינטנסיביות של הקשר ומידת הזיקה בין נושא הקשר המקצועי הקודם לבין נושא הגישור.
במקרה שהובא בפנינו אנו סבורים שככל שהמגשרת פעלה תחילה כעורכת-דין ונתנה ייעוץ משפטי לאחד הצדדים במסגרת יחסי עו"ד-לקוח לגבי זכויותיו בעניין הגירושין, הדבר מהווה ניגוד עניינים חמור וראוי שהיא תימנע מלקבל לטיפולה את אותו עניין כמגשרת.
לדעתנו, למרות התקיימותו של שיקול מקל – משך הזמן הקצר של יחסי עו"ד לקוח, מתקיימים במקביל השיקולים המחמירים – הזמן הקצר שחלף מסיום מערכת היחסים עו"ד-לקוח והעובדה שמדובר בגישור באותו עניין לגביו ניתן הייעוץ המשפטי.
בנסיבות אלו, אנו סבורים, נוצר ערבוב בין התפקידים השונים של עורך-דין ושל מגשר. המעבר מתפקיד עורך-הדין לתפקיד המגשר עלול לסכן את עצמאות מוסד הגישור, ומעלה חשש ממשי למראית עין של ניגוד עניינים. החשש הוא שבמקרה זה המגשרת לא תוכל למלא את תפקידה בנאמנות וללא משוא פנים, והתהליך ייתפס כפגום, תוך פגיעה באמון הציבור בתהליך הגישור.
דיון
א. מעבר בין תפקיד עורך-דין לתפקיד מגשר – מתווה כללי
בחוו"ד 5/2023 דן פורום האתיקה, בין היתר, בהיבטים האתיים של מעבר בין תפקיד של יועץ זוגי או משפחתי לבין תפקיד של מגשר באותו עניין ולאותם בני זוג (כלומר מעבר מתהליך שהחל כייעוץ זוגי או משפחתי לתהליך גישור).
באותו מקרה התייחס הפורום באופן כללי למגבלות אתיות על שינוי (מעבר) לתפקיד של מגשר באותו עניין (סעיף ה לחוות הדעת), לרבות מתפקיד עורך-דין, וציין את המתווה הכללי שיש לשקול במצב זה:
"את המעבר מתפקיד מקצועי אחד (כגון תפקיד שופט, בורר, עורך-דין או מטפל) לתפקיד מקצועי של מגשר יש לבחון תחילה לפי הכללים המקצועיים החלים על מילוי אותו תפקיד. ככל שהכללים המקצועיים הללו מתירים למגשר לבצע את אותו שינוי, עליו לבחון את המגבלות האתיות המוטלות עליו בעת מעבר כזה על ידי האתיקה המקצועית של הגישור."
בהתאם לכך נתייחס בחוות הדעת תחילה להכוונה שבכללי האתיקה של עורכי הדין למעבר בין תפקיד עורך-דין למגשר, ולאחר מכן להכוונה שמציעה האתיקה למגשרים.
ב. תחולת כללי האתיקה של עורכי-הדין על המעבר מתפקיד עו"ד לתפקיד מגשר והבדלים בין התפקידים
כללי האתיקה של עורכי הדין מנחים את עורכי הדין בעת שהם פועלים כעורכי דין,[3] והפרתם מהווה עבירת משמעת.[4]
ס' 20 לחוק לשכת עורכי הדין מגדיר את הפעולות המייחדות את השירות והתפקיד של עורך הדין:
הפעולות המנויות להלן, לא יעשה אותן דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק, אלא עורך דין; ואלה הפעולות:
(1) ייצוג אדם אחר וכל טיעון ופעולה אחרת בשמו לפני בתי משפט, בתי דין, בוררים וגופים ואנשים בעלי סמכות שיפוטית, או מעין שיפוטית;
(2) ייצוג אדם אחר וכל פעולה אחרת בשמו לפני… (הוצל"פ; רשם החברות וכיוצ"ב)
(3) עריכת מסמכים בעלי אופי משפטי בשביל אדם אחר, לרבות ייצוג אדם אחר במשא ומתן משפטי לקראת עריכת מסמך כזה;
(4) ייעוץ וחיווי דעת משפטיים.
על פי החוק והכללים לעורך הדין חובת נאמנות כלפי לקוחו[5] בעת שהוא מייצג את הלקוח במשפט או מו"מ; פועל בשם הלקוח; נותן ייעוץ וחיווי דעת ללקוח; או עורך מסמך משפטי או הסכם עבור הלקוח. ככלל נאסר על עורך-דין לייצג "צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים באותו עניין",[6] אלא אם הם הסכימו בכתב כי הוא יערוך עבורם הסכם או יטפל בעניינם למרות האינטרסים המנוגדים שיש להם באותו עניין.[7]
למגשר תפקיד שונה מתפקיד עורך-הדין, והוא אינו חייב להיות עורך-דין. בחוק בתי המשפט ובתקנות הגישור תפקידו מוגדר כ"מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על יישוב סכסוך שביניהם בתהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי", ושירות הגישור שהוא נותן מוגדר כ"תהליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו."[8] המגשר, לעומת עורך-הדין, הוא בהכרח צד שלישי ניטראלי שללקוחותיו יש באופן פוטנציאלי "אינטרסים מנוגדים באותו עניין" והוא חב חובת נאמנות כלפיהם.[9] על המגשר מוטלות חובות שונות מאלו המוטלות על עורך-דין – למשל החובה לנהוג ללא משוא פנים,[10] ויש פעולות שלעורך-דין מותר לבצע אך אסורות למגשר – למשל האיסור לתת חוות דעת מקצועית אף אם היא בתחום התמחותו.[11]
התוצאה היא שעורך-דין שממלא תפקיד של צד שלישי ניטראלי אינו פועל כעורך-דין המספק שירות משפטי ללקוחותיו במסגרת יחסי עו"ד-לקוח(ות), אלא הוא פועל כמגשר המספק שירות גישור ללקוחותיו במסגרת יחסי מגשר-לקוח(ות).
בשונה מהעמימות בישראל מצב עניינים זה מובהר באופן מפורש בכללים לדוגמה של לשכת עורכי הדין בארה"ב, שם נקבע בכלל 2.4, תחת הכותרת "עורך דין המשמש כצד שלישי ניטרלי":
(א) עורך דין משמש כצד שלישי ניטרלי כאשר עורך הדין מסייע לשני אנשים או יותר שאינם לקוחות של עורך הדין להגיע לפתרון סכסוך או עניין אחר שעלה ביניהם. שירות כצד שלישי ניטרלי עשוי לכלול שירות כבורר, מגשר, או תפקיד אחר שיאפשר לעורך הדין לסייע לצדדים ליישב את העניין.
(ב) עורך דין המשמש כצד שלישי ניטרלי יודיע לצדדים שאינם מיוצגים כי עורך הדין אינו מייצג אותם. כאשר עורך הדין יודע או אמור לדעת באופן סביר כי בעל דין אינו מבין את תפקידו של עורך הדין בעניין, יסביר עורך הדין את ההבדל בין תפקידו של עורך הדין כצד שלישי ניטרלי לבין תפקידו של עורך דין כמי שמייצג לקוח.
פועל יוצא הוא שיש לראות מגשרים שהם גם עורכי-דין ככפופים לכללי האתיקה של עורכי הדין כשהם פועלים כעורכי דין ולכללי האתיקה של מגשרים כשהם פועלים כמגשרים.
כפי שציינו בחוו"ד 4/2019:
"מכיוון שתפקיד המגשר שונה מתפקיד עורך-הדין ומתן שירותי גישור שונה ממתן שירותים משפטיים, על כל אחד מהתפקידים חל סט שונה של נורמות אתיות הנקבע בהתאם לפעילות הספציפית שממלא איש המקצוע. על פי גישה זו, על מגשר-עורך-דין יחולו נורמות האתיקה של המגשרים במילוי תפקידו כמגשר, וכללי האתיקה של עורכי הדין בעת מילוי תפקידו כעורך-דין".[12]
כללי האתיקה של לשכת עורכי-הדין בישראל אינם מתייחסים במפורש לעורך-דין העוסק כמגשר או לחילופי תפקידים באותו עניין על ידי עורך-דין שנתן שירות משפטי ולאחר מכן הפך למגשר.
כאמור, גם כללי ניגוד האינטרסים החלים על עורך-דין מכוח ס' 14 לכללי האתיקה של עורכי הדין אינם מסייעים בהבהרת הסוגייה. ס' 14(א) עוסק באיסור ייצוג ע"י עו"ד במצבי ניגוד אינטרסים ("לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך בייצוגו…") ולא באיסור לגשר.[13] ס' 14(ב) הקובע כי "לא ייצג עורך דין צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים באותו עניין" עוסק אף הוא בייצוג צדדים ולא בגישור בין צדדים. ס' 14(ד) מאפשר לעורך-הדין למרות האיסור בס' קטן (ב) לערוך הסכם ולטפל בעניין שהצדדים לו הם בעלי אינטרסים נוגדים בתנאי שהצדדים הסכימו, בכתב, כי ייעשה בידי אותו עורך דין, אבל גם כאן לא נראה כי הכוונה לקיים גישור כמגשר בין הצדדים, אלא לערוך הסדר גישור כעורך-דין עבור שני הצדדים.
לנוכח היעדר ההכוונה שבכללי האתיקה של עורכי הדין תתמקד יתרת חוות הדעת בחובותיו האתיות של המגשר (שהוא גם עורך-דין), בעת שהוא מקבל על עצמו מקרה גישור בנסיבות שבהן ייעץ קודם לכן לצד כעורך-דין, על בסיס האתיקה של מגשרים.
עם זאת, מכיוון שפורום האתיקה למגשרים אינו הגורם המוסמך להכריע בשאלות של אתיקה מקצועית של עורכי-דין, הפורום ממליץ למגשרים שהם עורכי דין הממשיכים להתלבט מה מחייב אותם מבחינה אתית כעורכי-דין בנסיבות אלו לפנות לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין לצורך קבלת חוות דעתה בנושא.
ג. ניגוד עניינים של מגשר ומניעות מלקבל מקרה גישור לטיפולו
כללי האתיקה של מגשרים מטילים עליהם מגבלות בקבלת מקרה לטיפולם. סעיף 5(ב) לתקנות הגישור מתאר שני מצבי מניעות בהקשר זה המתקיימים כאשר:
(1) היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב;
(2) הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר; נתגלה החשש לניגוד העניינים במהלך הגישור, יפסיק המגשר את הגישור, ויודיע לבית המשפט כי אינו יכול להמשיך לשמש כמגשר.
ברע"א 1496/15 לוי נ' דרורי (נבו, 21.5.2015), התקיימו נסיבות שבהן עורך-דין ניסה לפשר בין לקוח שלו בהליך פלילי של תכנון ובנייה לבין אדם אחר שהגיש כנגד הלקוח תביעה אזרחית שעסקה באותו נכס. בבית המשפט המחוזי נקבע, בין היתר, כי עורך-הדין פעל כמגשר בתביעה האזרחית ולכן הוא פטור מעדות. הצד השני טען בבקשה לרשות ערעור לבית המשפט העליון, בין היתר, כי עורך-הדין לא יכול היה לשמש כמגשר מכיוון שייצג את אחד הצדדים. השופט עמית מבית המשפט העליון חיווה את דעתו כי ככל שהצדדים הסכימו לכך, "אין מניעה עקרונית כי עורך דין ששימש כבא כוחו של אחד הצדדים ישמש כמגשר".[14]
למרות שסעיף 5(ב) לתקנות הגישור חל לכאורה באופן פורמלי רק על גישורים שהחלו בהפניית בית המשפט,[15] השופט עמית הפנה בהחלטתו לסעיף 5(ב)(1) שבתקנות הגישור, ועשה שימוש בהסדר ניגוד העניינים המצוי בו, על מנת להסיק ממנו לגבי כללי ניגוד העניינים החלים על מגשר שלא מונה לתפקידו על ידי בית המשפט.[16] לכן, לכאורה, אפשר לסבור שאם מגשר יגלה לצדדים את הקשר המקצועי הקודם שהיה לו כעורך-דין עם אחד הצדדים והם יסכימו לקבלו כמגשר – הוא יוכל לגשר ביניהם.
בפועל המצב מורכב יותר, מכיוון שהשופט עמית לא התייחס לחלקו השני של ס' 5(ב) של חובת ניגוד העניינים, השונה במהותו מסעיף 5(ב)(1). כפי ששפירא מציין:
"תקנה 5(ב)(2) עוסקת בניגוד עניינים קשה, כלומר, בניגוד עניינים המעלה חשש לפגם בתהליך (חוסר יושרה של התהליך), למשוא פנים שספק אם המגשר יוכל להימנע ממנו, ולפגיעה באמון הציבור בתהליך ובמקצוע – נסיבות שבהן הסכמת הצדדים לקיום הגישור אינה מספקת; תקנה 5(ב)(1), לעומת זאת, עוסקת בנסיבות שבהן ניגוד העניינים הוא קל – למשל, כאשר מדובר בהיכרות מן העבר בין המגשר לבין אחד הצדדים – שאז אין חשש לפגם ממשי בתהליך, והמגשר רשאי לקבל על עצמו את המקרה בכפוף להסכמת הצדדים"[17]
הסיבה להבדל היא הצורך להגן על מקצוע הגישור ומעמד המגשר:
המקרה של ניגוד עניינים קל נועד להגן על האינטרסים של הצדדים מפני קבלת החלטות פגומה של המגשר, בעוד המקרה של ניגוד עניינים קשה נועד להגן לא רק על האינטרסים של הצדדים לגישור, אלא גם על האינטרסים של המקצוע ושל הציבור כולו בקיום תהליכי גישור הזוכים באמון הציבור. לכן במקרה כזה לא יהא נכון להותיר את ההחלטה על הכשרת ניגוד העניינים בידי הצדדים בלבד, ויש להכפיף את שיקול הדעת הסובייקטיבי של המגשר בקבלת מקרה המעורר חשש לניגוד עניינים למבחן אובייקטיבי המשקף את דעתו של מגשר סביר או אדם סביר.[18]
לכן, טוען שפירא,
"כאשר מגשר מקבל לטיפולו מקרה שבו אחד הצדדים הוא לקוח לשעבר, עולה באופן מיידי החשש שמערכת היחסים המקצועית שהתקיימה בין עורך הדין ללקוח תשפיע עליו במהלך קיום הגישור, ותגרום לכך שמחויבותו לאינטרסים של שני הצדדים לא תהיה זהה. גם כאן אי-אפשר […] להסתפק בהחלה אוטומטית של תקנה 5(ב)(1) לתקנות הגישור בלבד, והשאלה הנוספת שצריכה להישאל היא אם הקשר המקצועי, אף שהסתיים, מעורר חשש שהמגשר לא יוכל למלא את תפקידו בנאמנות והתהליך ייתפס על ידי צופה מן הצד כפגום, תוך סיכון היושרה המקצועית של המגשר ואמון הציבור בתהליך ובמקצוע הגישור. אם התשובה חיובית, על המגשר להימנע מלקבל על עצמו את הטיפול במקרה, גם אם הצדדים הסכימו לכך."[19]
גישה זו באה לידי ביטוי בקוד האתי המשותף למגשרים, הקובע בסטנדרט 5:
א. לפני קבלת מקרה לגישור ובמהלכו יבחן המגשר עם עצמו האם מתקיים ניגוד עניינים או חשש לניגוד עניינים.
- סבר המגשר שכתוצאה מניגוד העניינים או החשש לו לא יוכל לקיים את הגישור ללא משוא פנים – יפרוש מהגישור.
2. התגלה ניגוד עניינים או חשש לניגוד עניינים שאינו חמור – יקיים את הגישור רק לאחר גילוי ניגוד העניינים וקבלת הסכמתם בכתב של הצדדים להמשך הגישור על ידו.
3. התגלה ניגוד עניינים חמור – יפרוש מהגישור גם אם הצדדים הסכימו במפורש כי ימשיך לגשר.
ניגוד עניינים חמור מוגדר בקוד האתי כ"ניגוד עניינים, או חשש לניגוד עניינים של המגשר המעלה חשש סביר לכך שהתהליך עלול להיתפס כ פגום ולפגוע במעמד המקצוע ובאמון הציבור בו."
ד. חקיקה וחוות דעת אתיות בחו"ל
חלק ממדינות ארצות הברית אוסרות על המגשר באופן מפורש לקבל על עצמו את הטיפול במקרה כזה. כך, למשל, הסטנדרטים בנברסקה[20] ובאילינוי[21] קובעים כי מגשר שנתן שירותים משפטיים או שירותי ייעוץ לאחד הצדדים יימנע מלגשר בנסיבות אלה.
במדינות שבהן הכללים למגשרים לא אסרו זאת במפורש, פירשו ועדות אתיקה למגשרים את כללי ניגוד העניינים באופן שצמצם את יכולתו של המגשר לקבל לטיפולו מקרים שבהם נתן שירות מקצועי לאחד הצדדים לסכסוך כעורך דין (או כפסיכולוג). כך, למשל, במקרה שבו ייצג המגשר את אחד הצדדים לגישור בהליך גירושים שהתרחש עשרים ושתיים שנים קודם לכן קבעה ועדת האתיקה למגשרים בפלורידה כי המגשר מנוע מלגשר במקרה למרות הסכמת הצדדים.[22] הוועדה קבעה עיקרון גורף שלפיו על עורכי דין להימנע מלגשר במקרים שבהם צד לגישור הוא לקוח לשעבר, וציינה כי הזמן הרב שחלף ממועד הייצוג אינו מפיג את החשש שהמגשר לא יוכל לפעול ללא משוא פנים.[23] הוועדה שבה וחזרה על קביעה זו בחוות דעת נוספת בשנת 2010.[24] במקרה אחר הדגישה הוועדה את חשיבות מראית העין של ניגוד העניינים והאופן שבו התנהגותו של המגשר עלולה להיתפס לאחר סיום הגישור בעיני הצדדים ובעיני משקיף חיצוני, והמליצה למגשר לשקול אם אדם בלתי מעורב שהיה שומע לראשונה על ניגוד העניינים, ללא ידיעה על הסכמת הצדדים, היה סבור כי המגשר צריך לסרב לגשר באותו מקרה.[25]
לצד זאת, יש מדינות כמו אלבמה (ארה"ב) שבהן מגשר עשוי להיות רשאי לגשר במקרה בו אחד הצדדים היה לקוחו בעבר בתנאים מסוימים כגון כשמדובר בעניין אחר, שאינו קשור לייצוג המשפטי שניתן, ובכפוף לגילוי הקשר המקצועי.[26]
ה. שיקולים רלוונטיים לבחינת עוצמת ניגוד עניינים טרם קבלת המקרה ע"י המגשר
במקרים שבהם המגשר ייצג בעבר את אחד הצדדים מוצע כי ישקול את השיקולים הבאים, שגם אם לא יובילו בהכרח לתשובה חד-משמעית, הצטברותם ומשקלם המשותף עשויים להקל את זיהוי הנקודה שבה על המגשר להימנע מלקבל מקרה לטיפולו.[27]
- משך הזמן שחלף ממועד סיומם של היחסים בין עורך הדין ללקוח – ככל שמשך הזמן שחלף ממועד סיומו של הקשר המקצועי קצר יותר החשש לניגוד עניינים קשה גובר, ומשקלה של הסכמת הצדדים בקביעת זהות המגשר פוחת.
- משך הזמן שבו התקיימה מערכת יחסים זו ואינטנסיביות הקשר – ככל שמשך הזמן שבו התקיימה מערכת היחסים ארוך יותר וככל שהאינטנסיביות של הקשר גבוהה יותר, גובר החשש שהקשר המקצועי הקודם (הסמוך בזמן והאינטנסיבי) ישפיע על שיקול דעתו של המגשר, והוא ישקול שיקולים זרים ויעדיף אינטרסים של לקוחו לשעבר, ולכן הסכמת הצדדים לא תהיה מכרעת.
- מידת הזיקה בין נושא הקשר המקצועי הקודם לבין נושא הגישור – ככל שהזיקה בין נושא הייצוג המשפטי לבין נושא הגישור הדוקה יותר, גובר החשש שהמגשר לא יוכל להפריד בין מחויבותו הקודמת כעורך דין ללקוחו לשעבר לבין נאמנותו הכפולה כמגשר כלפי שני הצדדים במשותף. גישור באותו עניין שלגביו הוא העניק בעבר ייצוג או ייעוץ משפטי מעורר חשש שהמגשר לא יוכל למלא את תפקידו בנאמנות וללא משוא פנים, ושהתהליך ייתפס על ידי צופה מן הצד כפגום, תוך פגיעה באמון הציבור בתהליך הגישור. גישור בעניין אחר מעורר חשש פחות בעוצמתו.
ו. יושרה מקצועית (הפרדה בין תפקידים מקצועיים), הסכמה מדעת, כשירות, אי משוא פנים וכבוד המקצוע בעת מעבר מתפקיד עורך-דין לתפקיד מגשר
מלבד החשש לניגוד עניינים, בחוו"ד 5/2023 שהוזכרה לעיל סקר פורום האתיקה שורה של מגבלות אתיות המוטלות על מגשר העובר ממתן תפקיד מקצועי אחד לתפקיד מגשר, והדברים רלוונטיים גם לעורך-דין השוקל באילו תנאים יוכל לקבל לטיפולו כמגשר מקרה שבו ייעץ כעורך-דין.
העקרונות האתיים של הגישור מכתיבים לכל הפחות את התנאים הבאים:
- השירות המקצועי האחר הסתיים.
- הצדדים מבקשים ומסכימים שהמגשר ייתן להם שירותי גישור לגבי העניין שבסכסוך. הסכמת הצדדים היא מדעת, לאחר שהבינו:
- א. את ההבדלים בין תפקיד המגשר לבין תפקידו המקצועי הקודם;
- ב. את ההשלכות, היתרונות, והחסרונות של מתן שירותי גישור על ידי המגשר בהשוואה למצב שבו את שירותי הגישור היה נותן מגשר שלא נתן להם את השירות המקצועי האחר.
היתרונות עשויים לכלול את האמון שנוצר במגשר, שעשוי לתרום להצלחת הגישור ואת החיסכון בעלויות הצפוי לכאורה לאור ההיכרות של המגשר עם פרטי המקרה.
החסרונות עלולים לכלול את הפגיעה הפוטנציאלית ביכולתו של המגשר למלא את תפקידו במקצועיות ועל פי כללי האתיקה של הגישור. לדוגמה, ההשפעה לרעה על תפקיד המגשר, שיכולה להיות למידע שהמגשר נחשף אליו במהלך השירות המקצועי שנתן לצדדים, למשל ביצירת העדפה או הטיה בלתי מודעת כלפי אחד הצדדים או לתוצאה מסוימת של הסכסוך.
3. המגשר בעל כשירות המתאימה לטפל במקרה כמגשר. הכשירות לשמש כמגשר שונה מהכשירות לשמש כבורר, עורך-דין, מטפל וכיוצ"ב.
4. הצדדים הסכימו לכך שהמגשר יעשה במהלך הגישור שימוש במידע שהגיע לידיעתו במהלך מתן השירות המקצועי האחר, או לחילופין יקבעו באופן ברור את המידע שאסור למגשר להשתמש בו במהלך הגישור.
5. המגשר השתכנע שיש ביכולתו לקיים את הגישור ללא משוא פנים, על אף ההיכרות שנוצרה עם הצדדים במהלך השירות המקצועי שנתן להם בכובעו המקצועי האחר ועל אף המידע שנחשף אליו במהלך מתן השירות.
6. המגשר השתכנע ששינוי התפקיד המקצועי לזה של מגשר, לא יפגע במעמד מקצוע הגישור. בין השיקולים שידריכו את המגשר: האם מתן שירותי גישור לאחר שנתן לצדדים שירות מקצועי אחר עלול להעלות חשש סביר לגבי יכולתו לשמור על אי משוא פנים ועל מעמד ניטראלי במהלך הגישור."
סיכום
עורך דין ששימש בא כוחו של אחד הצדדים או נתן לו ייעוץ משפטי מנוע מלשמש כמגשר בין הצדדים, גם אם הצדדים הסכימו לכך, אם ניגוד העניינים של המגשר הוא ניגוד עניינים חמור.
ניגוד עניינים חמור הוא מצב המעלה חשש סביר שהמגשר לא יוכל להימנע מפגיעה באינטרס של צד – למשל, לא יוכל לקיימו ללא משוא פנים, או מראית עין של משוא פנים – וכתוצאה מכך התהליך עלול להיתפס בעיני הציבור כפגום, מה שיסכן את מעמדם של תהליך הגישור ומקצוע הגישור ויפגע באמון הציבור בהם.
בין השיקולים הרלוונטיים לזיהוי מצב כזה: משך הזמן שחלף ממועד סיומם של יחסי עורך-דין–לקוח, משך הזמן שבו התקיימה מערכת היחסים, האינטנסיביות של הקשר ומידת הזיקה בין נושא הקשר המקצועי הקודם לבין נושא הגישור.
במקרה שהובא בפנינו אנו סבורים שככל שהמגשרת פעלה תחילה כעורכת-דין ונתנה ייעוץ משפטי לאחד הצדדים במסגרת יחסי עו"ד-לקוח לגבי זכויותיו בעניין הגירושין, הדבר מהווה ניגוד עניינים חמור וראוי שהיא תימנע מלקבל לטיפולה את אותו עניין כמגשרת.
לדעתנו, למרות התקיימותו של שיקול מקל – משך הזמן הקצר של יחסי עו"ד לקוח, מתקיימים במקביל השיקולים המחמירים – הזמן הקצר שחלף מסיום מערכת היחסים עו"ד-לקוח והעובדה שמדובר בגישור באותו עניין לגביו ניתן הייעוץ המשפטי.
בנסיבות אלו, אנו סבורים, נוצר ערבוב בין שני התפקידים השונים של עורך-דין ושל מגשר. המעבר מתפקיד עורך-הדין לתפקיד המגשר עלול לסכן את עצמאות מוסד הגישור, ומעלה חשש ממשי למראית עין של ניגוד עניינים. החשש הוא שבמקרה זה המגשרת לא תוכל למלא את תפקידה בנאמנות וללא משוא פנים, והתהליך ייתפס כפגום, תוך פגיעה באמון הציבור בתהליך הגישור.
יו"ר פורום האתיקה
פרופ' עומר שפירא
18 יולי 2025
[1] הקוד האתי נערך על ידי צוות ובו נציגות מפורום האתיקה למגשרים, ארגון מגשרי ישראל (באמצעות נציגים מלשכת המגשרים בישראל ומארגון המגשרים בישראל), ובשותפות של התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, 'תכנית גישורים' ועמותת מוזאיקה, בהנחייתו המקצועית של יו"ר פורום האתיקה פרופ' עומר שפירא מהפקולטה למשפטים הקריה האקדמית אונו. הקוד האתי מבוסס על הדין החל בישראל ועל מסמכים נורמטיביים שקדמו לקוד ובכללם:
- תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993
- כללי האתיקה של עמותת מגשרי ישראל (2003)
- הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קרית אונו, שפותח על ידי פורום האתיקה למגשרים
- הקוד האתי של לשכת המגשרים בישראל (2017)
- קוד אתי וכללי אתיקה למגשרים של ארגון המגשרים בישראל, תשע״ז – 2017
- הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018)
- הקוד האתי למגשרים (2018) של פורום האתיקה למגשרים
[2] הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) אומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה'.
[3] כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986.
[4] ס' 61(2), חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961.
[5] ס' 54, חוק לשכת עורכי הדין; ס' 2, כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית).
[6] ס' 14(ב), שם.
[7] ס' 14(ד), שם.
[8] ס' 79ג(א), חוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; ראו גם ס' 1, תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993.
[9] ראו עומר שפירא "בעקבות רע"א 1496/15 לוי נ' דרורי: על ניגוד עניינים של מגשר-עורך-דין ששימש בא כוחו של צד ועל עדות מגשר בבית משפט", משפט ועסקים כא 133, 144-149 (2018) (חובת הנאמנות של מגשר).
[10] ס' 5(א), תקנות בתי המשפט (גישור).
[11] ס' 5(ז), שם.
[12] https://mediatorethics.com/opinion-4-2019/
[13] לעומת זאת, ס' 14(א) יוצר מניעה לשמש באותו זמן עורך דין של אחד הצדדים ומגשר בעניינו מול צד אחר. ראו שפירא, לעיל הע' 9, ע' 158.
[14] רע"א 1496/15 לוי נ' דרורי, פס' 7, השופט עמית (נבו, 21.5.2015).
[15] עומר שפירא הפעלת כוח והשפעה בגישור: פרקטיקה ואתיקה יישומית 286-287 (2007).
[16] רע"א 1496/15 לוי נ' דרורי, פס' 7.
[17] שפירא, לעיל הע' 9, ע' 152.
[18] שם, ע' 153-154.
[19] שם, ע' 160.
[20] סעיף III.B.3 לסטנדרטים של נברסקה, Nebraska Office of Dispute Resolution https://supremecourt.nebraska.gov/sites/default/files/Programs/mediation/Reports/standards_ethics_manual_amended_5-15-09_final.pdf
[21] סטנדרט IV.B לסטנדרטים של אילינוי, MCI Professional Standards of Practice for Mediatorshttps://www.mediationcouncilofillinois.com/_files/ugd/33846e_5ab03d7eef6e458a8405a8b35163e9b6.pdf
[22] ראו Florida Mediator Ethics Advisory Committee, Opinion 2003-006 https://www.flcourts.gov/Resources-Services/Alternative-Dispute-Resolution/Mediator-Ethics-Advisory-Committee-Opinions-MEAC
[23] שם, בעמ' 2.
[24] ראו Florida Mediator Ethics Advisory Committee, Opinion 2010-008, 3 https://www.flcourts.gov/content/download/216845/file/MEACOpinion2010-008.pdf ("Serving as a mediator when one has been an advocate for or against one of the parties to the mediation is a conflict that cannot be remedied by consent of the parties").
[25] ראוFlorida Mediator Ethics Advisory Committee, Opinion 2012-004, 2 https://www.flcourts.gov/content/download/216837/file/MEACOpinion2012-004.pdf
[26] ראו סטנדרט 5(b)(4) וסטנדרט 5(b)(1) לקוד האתיקה למגשרים של אלבמה https://alabamaadr.org/web/roster-documents/documents/med_2024MedCodeofEthics.pdf.
[27] שפירא, לוי, 164-165
אתיקה של גישור 