מקרה 4/2019

מקרה מס' 4/2019

פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים. 

הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו

פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' הפועל לצד המרכז לגישור בקהילה קריית אונו והקריה האקדמית אונו (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018), ועל הקוד האתי למגשרים (2018), שהותאם לצרכי מגשרים שאינם פועלים במסגרת מרכז גישור בקהילה. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הם מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.

עובדות המקרה

לפורום האתיקה הגיעו שתי שאלות ממגשרים שאינם מגשרים בקהילה, העוסקות בשיתוף אדם, שהפנה אל המגשר את תיק הגישור, בשכר המגשר. במקרה הראשון שאל מגשר-עורך-דין אם הוא רשאי לשלם דמי הפניה למגשר-עמית שהפנה אליו צדדים לגישור. במקרה השני שאל מגשר אם הוא רשאי לחלוק את שכר המגשר עם עורך-דין שהפנה אליו צדדים לגישור.

הפורום החליט לדון בשתי השאלות במשותף מכיוון שהן מעלות לדיון סוגיה עקרונית דומה: האם מגשר שמפנים אליו מקרה גישור רשאי לשתף את הגורם שהפנה אליו את המקרה בשכר המגשר שגבה מהצדדים או לשלם כסף תמורת ההפניה?

עם זאת, שני המקרים מעלים גם סוגיות נפרדות שיש לתת עליהן את הדעת. בהנחה שמותר למגשר, כעיקרון, לחלוק את שכרו או לשלם דמי הפניה לגורם המפנה נשאלת השאלה את מי מותר לשתף בשכר? האם, למשל, מותר למגשר לחלוק את שכרו רק עם מגשר-עמית או גם עם אנשי מקצוע אחרים כדוגמת עורכי-דין? שאלה נוספת היא האם כל מגשר רשאי לחלוק את שכרו עם אחר או שלגבי חלק מהמגשרים (כגון מגשר-עורך-דין) חל איסור על שיתוף בשכר המגשר בשל כללי האתיקה המקצועיים החלים עליהם (למשל כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין)?

 דיון

א. היעדר התייחסות לשיתוף בשכר המגשר או בתשלום דמי הפניה בתקנות הגישור ובקוד האתי למגשרים

סוגית השיתוף בשכר המגשר אינה נידונה בתקנות הגישור. תקנה 7 קובעת כי שכר המגשר "לא יחושב לפי ערכו של נושא הסכסוך ולא יהיה מותנה בתוצאה של הגישור" (תקנה 7(א)). התקנה דורשת מהמגשר להודיע לצדדים בתחילת הגישור מה שכרו ואת אופן תשלומו (תקנה 7(ב)), וקובעת כי השכר ישולם על ידי הצדדים שווה בשווה אלא אם הסכימו על כך מראש אחרת (תקנה 7(ג)).

גם הקוד האתי למגשרים (2018) אינו דן בשיתוף גורם שהפנה את הצדדים לגישור בשכר המגשר.

סטנדרט 12 (תשלומים) לקוד האתי קובע:

המגשר יוודא טרם החל הגישור כי הצדדים קיבלו מידע על התשלומים שיחולו עליהם, ככל שיחולו, בגין קבלת שירותי הגישור וכן על הוצאות ותשלומים נוספים העשויים להידרש במהלך הגישור.

א. השכר המשולם בידי הצדדים לא יותנה בתוצאת הגישור או בשוויו הכספי של הסדר הגישור.

ב. המגשר רשאי להפסיק את הגישור אם הצדדים אינם משלמים את תשלומי הגישור.

לכאורה, אם כן, בכפוף לדברים שיובאו להלן, שיתוף גורם מפנה בחלק משכר המגשר או תשלום דמי הפניה אינו פסול אלא אם נמצא כי הוא מנוגד למחויבויותיו האתיות האחרות של המגשר.

ב. שיקולי מעמד המקצוע

סטנדרט 10 לקוד האתי מנחה את המגשר לשמור על מעמד מקצוע הגישור ועל אמון הציבור בו. נקבע בו כי:

המגשר ימלא את תפקידו תוך שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור (ככל שהוא חבר במרכז גישור) ועל אמון הציבור במקצוע הגישור, בתהליך הגישור ובמרכז הגישור. שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור משמעה הימנעות מהתנהגות שעלולה לגרום לפיחות ביחסו של הציבור למקצוע הגישור ולמרכז הגישור, לפגיעה בתדמית או במוניטין של המקצוע ושל מרכז הגישור, או לפגיעה בנכונות הציבור לפנות להליכי גישור ולפגיעה באמון הציבור בהם.

א. בהתנהגותו ובמילוי כל חובותיו על פי הסטנדרטים ינהג המגשר באופן שיהיה ראוי לאמון הציבור.

ב. המגשר יימנע מקיום הגישור באופן או בנסיבות היוצרים חשש לפגם ממשי בתהליך.

האם העובדה שהמגשר חולק את השכר שקיבל תמורת עבודתו עם הגורם שהפנה אליו את הצדדים לגישור עלולה לפגוע במעמד המקצוע ובאמון הציבור בו? נראה לנו שהתשובה תלויה בזהות הגורם המפנה את המקרה לגישור ומקבל תשלום בגין ההפניה.

חלוקת שכר עם מגשר-עמית תיתפס לדעתנו כהתנהגות מקצועית לגיטימית בין קולגות, גם אם היינו מעדיפים שיחסים בין מגשרים יושתתו על סיוע חברי והפניות הדדיות שאינן מבוססות על תגמול כספי. האפשרות לחלוק את שכר המגשר אף עשויה לעודד מגשרים, שמגיעים אליהם צדדים עם מקרה שהם סבורים שאינו בתחום מומחיותם, להפנות את הצדדים והמקרה למגשר אחר שהם סבורים שיוכל להעניק טיפול טוב יותר לצדדים.

לעומת זאת חלוקת שכר עם אדם שאינו מגשר או תשלום דמי הפניה למי שאינו מגשר ייתפסו לדעתנו כמעורבות בתיווך לקוחות ובתשלום ושותפות לגזירת קופון מהפניית לקוחות, פעולות שייתפסו כלא מקצועיות ויוזילו את מעמד המקצוע. אין זה מקרי, לדעתנו, שעל עורכי-דין נאסר לשתף בהכנסותיהם מי שאינו עורך-דין,[1] איסור החל גם על תשלום בגין הפניית לקוחות.[2] איסור דומה חל גם על רואי חשבון.[3] הסיבה היא שחלוקת שכר ותשלום דמי הפניה נתפסים כהתנהגות שאינה הולמת את המקצוע.

ג. מגבלות הנובעות מחשש לניגוד עניינים ומראית עין של משוא פנים

על פי תקנות הגישור, מגשר אינו רשאי לקיים גישור במצב של "ניגוד עניינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר" (תקנה 5.ב.2). על פי סטנדרט 3 לקוד האתי "המגשר יימנע מניגוד עניינים או ממראית עין לניגוד עניינים בכל שלבי הגישור", ולפי סעיף 3ב:

…אם ניגוד העניינים של המגשר מעלה חשש סביר לכך שהמגשר לא יוכל להימנע מפגיעה באינטרס של צד, וכתוצאה מכך התהליך עלול להיתפס בעיני הציבור כפגום ולסכן את מעמדם של תהליך הגישור, של מקצוע הגישור או של מרכז הגישור ולפגוע באמון הציבור בהם – עליו לפרוש מהגישור…

בהקשר הנוכחי על מגשר המקבל הפניה תמורת תשלום להיות משוכנע שלגורם המפנה אין לכאורה אינטרס בתוצאת הגישור, מכיוון שבמקרה כזה ההפניה תיתפס כיוצרת אינטרס של המגשר בתוצאת הגישור בשל מחויבות של המגשר כלפי הגורם המפנה. נניח, לדוגמה מצב שבו עורך-דין של אישה, שביקשה להתגרש מבעלה, הפנה אותה ואת בעלה למגשר, בהסכמת הבעל. חלוקת שכר המגשר עם עורך הדין המזוהה עם האישה או תשלום דמי הפניה לעורך-הדין עלולים להיתפס כניגוד עניינים של המגשר ולהעלות חשש למשוא פנים, ולכן יש להימנע ממנה.

היגיון דומה הוחל על ידי המחוקק לגבי חלוקת שכר טרחה של עורך-דין. על פי סעיף 30 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, מותר לעורך-דין לשתף עורך-דין שהעביר עניין לטיפולו בשכר הטרחה שגבה "ובלבד שאם נבצר מעורך הדין המעביר לטפל בענין בשל הוראות סעיף 14, אסור לו לקבל תשלום כלשהו מעורך הדין המקבל את הענין לטיפולו." סעיף 14 עוסק בניגוד אינטרסים.

לכן, באופן עקרוני נראה ששיתוף בשכר המגשר באמצעות תשלום דמי הפניה יוכל להתבצע רק במצבים שבהם המגשר המפנה את הצדדים או התיק אינו מצוי בעצמו בניגוד עניינים או חשש לניגוד עניינים ביחסיו עם הצדדים לגישור. לא ניתן לשתף בשכר המגשר מי שמנוע מלגשר בעצמו בשל ניגוד עניינים.

ד. חופש הבחירה של מגושרים ושאלת גילוי השיתוף בשכר המגשר

האם המגושרים זכאים לדעת שהמגשר חולק את שכרו עם המגשר שהפנה אותם אליו?

הגישור מבוסס על עיקרון של חופש בחירה למגושרים. הקוד האתי למגשרים (2018) קובע בסטנדרט 1 כי "המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות … על בסיס מידע רלוונטי." בסטנדרט 1.א. נקבע כי "לצדדים יש חופש בחירה  לגבי כל נושא העומד להחלטה, פרוצדורלי או מהותי, ובכל שלב של הגישור…".

השאלה היא האם חלוקת השכר עם מגשר אחר היא בגדר "מידע רלוונטי"? על פי סטנדרט 1.ו.1 "מידע רלוונטי הוא מידע שידיעה או היעדר ידיעה לגביו יכולים להשפיע על תוצאת ההחלטה." השאלה הנוספת שעולה היא מהי ההחלטה שהצדדים מקבלים, שלגביה יש לבחון אם הידיעה על השיתוף בשכר רלוונטית. זו צריכה להיות החלטה הקשורה לגישור והעשויה להשפיע על אופן ניהול הגישור או תוצאתו.

החלטה אחת שהצדדים מקבלים היא על גובה שכר המגשר. הם זכאים להסכים לשכר שבו נקב המגשר או לדחותו. המגשר זכאי לקבוע את גובה שכרו כרצונו, בכפוף למגבלות שהוטלו בדין על מגשרי מהו"ת ומגבלות הנובעות מנהלים פנימיים של מרכזי גישור, החלים על מגשרים המקיימים גישורים במסגרתם. לצדדים אין זכות לקבוע מה המגשר יעשה בשכרו והאם יחלוק אותו עם מגשר אחר.

החלטה אחרת שהצדדים מקבלים היא על עצם ההשתתפות בתהליך שינוהל על ידי המגשר שנבחר על ידם. האם העובדה שהמגשר חולק את שכרו עם המגשר שהפנה אותם אליו מהווה מידע רלוונטי שהם זכאים לדעת לצורך קבלת החלטה מדעת לגבי בחירת המגשר וההשתתפות בתהליך? גם כאן נראה שהעברת חלק משכר המגשר אינו אמור להשפיע על הבחירה במגשר או על הבחירה להשתתף בגישור.

אנו סבורים לפיכך, שאין למגשר חובה אתית לחלוק עם הצדדים את המידע כי חלק משכרו ישולם למגשר שהפנה אותם אליו.

ה. איסור על שיתוף בשכר המגשר בארצות הברית

בחינה השוואתית לנעשה בחו"ל מראה שארגוני מגשרים ומחוקקים בארצות הברית נוטים לאסור על מגשרים לקבל תמורה בגין הפניה לגישור או לשלם תמורת הפניה אליו.

בפלורידה נאסר על מגשר בית משפט לקבל דמי הפניה ממגשר אליו הפנה מקרה לגישור או לשלם למגשר (לשתף בשכרו מגשר) שהפנה אליו מקרה.[4] כלל דומה חל בתכנית הגישור של בית המשפט העליון של ניו-יורק,[5] באלבמה,[6] במסצ'וסטס,[7] באילינוי,[8] במינסוטה,[9] במונטנה,[10] בטנסי,[11] ובווירג'יניה.[12] הכללים לדוגמה של מגשרי משפחה בארצות הברית (2001)  מתייחסים לקבלת תמורה בגין הפניה לאחר (ולא לתשלום עבור הפניה שהתקבלה) ואוסרים על המגשר לקבל דמי הפניה ממגשר או מאדם אחר אליו הפנה את הצדדים.[13] כלל דומה חל על מגשרי בית משפט במרילנד.[14] לעומת זאת כללי האתיקה של ארגון המגשרים באורגון מאפשרים למגשר לקבל דמי הפניה.[15] הכללים לדוגמה למגשרים בארצות הברית (2005) אינם מתייחסים לשיתוף גורם מפנה בשכר המגשר ועל כן אינם אוסרים על כך,[16] וכך גם במישיגן.[17]

ו. שיקולים בקבלת תשלום עבור הפניה

כאשר מגשר מבקש לקבל תשלום עבור הפניה למגשר או לאיש מקצוע אחר חובה עליו, מכוח סטנדרט היושרה המקצועית, להקפיד שההפניה תתבצע על בסיס שיקולים מקצועיים בלבד ולטובת הצדדים, ולא משיקולים זרים הנובעים מטובת ההנאה הכספית שתנבע כתוצאה מההפניה למגשר או לאיש מקצוע המסכים לשלם עבור ההפניה.

על המגשר גם לקחת בחשבון שהפניה בתשלום לאיש מקצוע שעשוי להשתתף בעתיד בגישור בפניו, למשל הפניה לעורך-דין שעשוי לייצג צד לגישור בגישור עתידי, עלולה ליצור מצב של ניגוד עניינים וחשש למשוא פנים בעוצמה שתחייב את המגשר להימנע מלקבל לטיפולו את המקרה.

באופן עקרוני אנו סבורים ששיקולי מעמד המקצוע וקידום אמון הציבור במקצוע תומכים בהימנעות המגשר מגביית דמי הפניה ממי שאינו מגשר.

ז. הכללים האתיים החלים על מגשר-עורך-דין

בהקדמה לקוד האתי למגשרים נאמר:

הקוד אינו מחליף את תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג – 1993 (תקנות הגישור), או סטנדרטים מקצועיים אחרים העשויים לחול על המגשרים אלא מוסיף עליהם.

משמעות הדבר מבחינתם של מגשרים שהם גם עורכי-דין היא, שעליהם לוודא כי אין בפעולותיהם במסגרת תפקידם כמגשרים פסול מבחינת כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. עם זאת, מכיוון שתפקיד המגשר שונה מתפקיד עורך-הדין ומתן שירותי גישור שונה ממתן שירותים משפטיים, על כל אחד מהתפקידים חל סט שונה של נורמות אתיות הנקבע בהתאם לפעילות הספציפית שממלא איש המקצוע. על פי גישה זו, על מגשר-עורך-דין יחולו נורמות האתיקה של המגשרים במילוי תפקידו כמגשר, וכללי האתיקה של עורכי הדין בעת מילוי תפקידו כעורך-דין.

כך, למשל, מגשר-עורך-דין לא יהיה רשאי לחלוק שכר טרחה משפטי הנובע ממתן שירותים משפטיים עם מי שאינו עורך-דין, בשל האיסור שבכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. אבל, לגישתנו, מגשר-עורך-דין יהיה רשאי לחלוק את שכר המגשר שלו, הנובע ממתן שירותי גישור, עם מגשר אחר בהתאם לנורמות האתיקה החלות על מגשרים. עם זאת, מכיוון שפורום האתיקה למגשרים אינו הגורם המוסמך להכריע בשאלות של אתיקה מקצועית של עורכי-דין, הפורום ממליץ למגשרים שהם עורכי דין המבקשים לחלוק את שכר המגשר עם מגשר שאינו עורך-דין לפנות לועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין לצורך קבלת חוות דעתה בנושא.

סיכום

תקנות הגישור והקוד האתי למגשרים (2018) אינם מתייחסים לסוגיה של תשלום על ידי מגשר לגורם שהפנה אליו מקרה גישור, בין אם בשיתופו בשכר המגשר או בתשלום דמי הפניה. כמו כן, אין בהם התייחסות לסוגיה של קבלת תשלום על ידי מגשר מגורם אליו הפנה צדדים לגישור, בין אם מגשר-עמית או איש מקצוע אחר.

בארצות הברית ניתן למצוא קודים אתיים רבים האוסרים באופן מפורש על מגשרים לשלם דמי הפניה למגשר או לאיש מקצוע שהפנה אליהם מקרה לגישור, או לקבל דמי הפניה ממי שהפנו אליהם את הצדדים.

האיסור לשתף בשכר טרחה אדם שאינו עוסק באותו תחום עיסוק מקצועי, לרבות באמצעות תשלום דמי הפניה, חל על אנשי מקצוע כגון עורכי-דין ורואי חשבון ונתפס כהתנהגות שאינה הולמת איש מקצוע.

פורום האתיקה סבור שהפרקטיקה הרצויה בין מגשרים-עמיתים, העולה בקנה אחד עם ערך "קידום מקצוע הגישור" (סטנדרט 13 לקוד האתי למגשרים), היא הפניה הדדית של מקרי גישור ללא גביית דמי הפניה. פורום האתיקה מבקש לעודד מגשרים לנהוג בדרך זו לצורך קידום הגישור והיחסים הקולגיאליים בין מגשרים. עם זאת, מגשר רשאי מבחינה אתית להסכים עם מגשר-עמית על שיתופו בחלק משכרו בגין העברת מקרה גישור לטיפולו, ובלבד שהמגשר אינו מצוי בעצמו בניגוד עניינים המונע ממנו לטפל במקרה.

למרות היעדר איסור מפורש בתקנות הגישור או בקוד האתי למגשרים, הפורום סבור שמגשר אינו רשאי מבחינה אתית לשתף בשכרו אדם שאינו מגשר, שהפנה אליו מקרה גישור, ואינו רשאי לגבות תשלום בגין הפנית צד לגישור ממי שאינו מגשר. התנהגות זו תפגע במעמד הגישור ובהתפתחותו כעיסוק מקצועי מכובד הראוי לאמון הציבור.

פורום  האתיקה

אפריל        2019

 

[1] חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, סעיף 58.

[2] ראו למשל החלטה את 252/09.

[3] ראו תקנות רואי חשבון (התנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע), תשכ"ה-1965, תקנה 1א.(11).

[4] Florida Rules for Certified and Court-Appointed Mediators, R.10.380(e); Florida Supreme Court Mediator Ethics Advisory Committee, Opinion 2017-012.

[5] Standards of Conduct for Mediators, Alternative Dispute Resolution Program of the Commercial Division, Supreme Court, New York County, Standard VII, Ethical Consideration 2.

[6] Alabama Code of Ethics for Mediators, (Adopted by Order of the Supreme Court of Alabama, December 14, 1995 and effective on March 1, 1996, including amendments received through June 1, 1997, and May 1, 2015), Standard 8(c).

[7] Massachusetts Supreme Judicial Court Rule 1:18: Uniform Rules on Dispute Resolution, Rule 9(d)(iv).

[8] MCI Professional Standards of Practice for Mediators, Standard III.C.2.

[9] Rule 114 of the Minnesota General Rules of Practice, Code of Ethics, Rule VII.

[10]  Montana Mediation Association Code of Ethics and Standards of Practice, s.III.d.

[11] Tennessee Supreme Court Rule 31, s.9(c).

[12] Standards of Ethics and Professional Responsibility for Certified Mediators, Adopted by the Judicial Council of Virginia April 5, 2011, s.L.3.

[13] Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation, Standard V.

[14] Maryland Standards of Conduct for Mediators, Arbitrators and Other ADR Practitioners, Comments to Standard VIII.

[15]  OMA Core Standards of Mediation Practice, Standard VII Comment 6.

[16] Model Standards of Conduct for Mediators (2005).

[17]  Michigan Standards of Conduct for Mediators, Standard IX.

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s