מקרה 5/2019

מקרה מס' 5/2019

פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים. 

הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו

פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' הפועל לצד המרכז לגישור בקהילה קריית אונו והקריה האקדמית אונו (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018), ועל הקוד האתי למגשרים (2018), שהותאם לצרכי מגשרים שאינם פועלים במסגרת מרכז גישור בקהילה. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הם מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.

עובדות המקרה

למגשר מהשוק הפרטי פנו מספר צדדים לצורך סיוע בפתרון סכסוך ביניהם. אחד הצדדים הודיע למגשר שאין באפשרותו לשלם את מלוא שכרו וביקש לאפשר לו לשלם תעריף מופחת. המגשר ביקש את התייחסות הפורום לשאלה האם הוא רשאי לגשר במקרה שבו אחד הצדדים מבקש שלא לשלם עבור הגישור כלל או לשלם תעריף מופחת. 

דיון

א. היעדר כללים מחייבים בתקנות הגישור באשר לחלוקת שכר המגשר בין הצדדים

המגשר לא ציין בפנייתו האם הצדדים הופנו אליו על ידי בית המשפט ולכן חלות עליו תקנות הגישור או האם קיבל על עצמו באופן וולונטרי לפעול בהתאם לתקנות. מכל מקום, אופן חלוקת שכר המגשר אינו מוכתב על ידי תקנות הגישור. עם זאת, תקנה 7(ב) דורשת מהמגשר להודיע לצדדים בתחילת הגישור מה שכרו ואת אופן תשלומו, ותקנה 7(ג) קובעת כי אם הצדדים לא הסכימו על כך מראש אחרת, השכר ישולם על ידם שווה בשווה. עוד נציין כי על הסכום לתשלום הנדרש ממגושרים בתיקי מהו"ת עשויות לחול מגבלות שהוטלו בתקנות סדר הדין האזרחי או בתקנות בתי המשפט (רשימת מגשרים).

ב. היעדר כללים מחייבים בקוד האתי למגשרים (2018) ובקוד האתי למגשרים בקהילה (2018) באשר לחלוקת שכר המגשר בין הצדדים

הקוד האתי למגשרים (2018) אינו מנחה את המגשר באשר לחלוקת שכרו בין הצדדים לגישור.

סטנדרט 12 (תשלומים) לקוד האתי קובע:

המגשר יוודא טרם החל הגישור כי הצדדים קיבלו מידע על התשלומים שיחולו עליהם, ככל שיחולו, בגין קבלת שירותי הגישור וכן על הוצאות ותשלומים נוספים העשויים להידרש במהלך הגישור.

א. השכר המשולם בידי הצדדים לא יותנה בתוצאת הגישור או בשוויו הכספי של הסדר הגישור.

ב.         המגשר רשאי להפסיק את הגישור אם הצדדים אינם משלמים את תשלומי הגישור.

הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018) קובע כללים דומים. עוד נציין כי על הסכום לתשלום הנדרש מהצדדים עשויות לחול הנחיות הנובעות מנהלים פנימיים של מרכזי גישור המחייבים מגשרים בעת שהם מקיימים גישור במסגרת מרכז הגישור.

לכאורה, אם כן, בכפוף לדברים שיובאו להלן וההסתייגויות מפרקטיקה זו, רשאי מגשר לגבות שכר שונה מהצדדים לגישור. 

ג. חופש הבחירה של מגושרים וחובת יידוע הצדדים בדרישת שכר לא שווה

בהנחה שהמגשר בחר לקבוע שכר לא שווה לצדדים לגישור, האם הם זכאים לדעת שהמגשר גובה מהם שכר שונה?

הגישור מבוסס על עיקרון של חופש בחירה לצדדים. הקוד האתי למגשרים (2018) קובע בסטנדרט 1 כי "המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות … על בסיס מידע רלוונטי." בסטנדרט 1.א. נקבע כי "לצדדים יש חופש בחירה  לגבי כל נושא העומד להחלטה, פרוצדורלי או מהותי, ובכל שלב של הגישור".

האם חלוקת השכר באופן לא שוויוני בין המגושרים היא בגדר "מידע רלוונטי" לצורך קבלת ההחלטה של המגושרים האם להשתתף בגישור? על פי סטנדרט 1.ו.1 "מידע רלוונטי הוא מידע שידיעה או היעדר ידיעה לגביו יכולים להשפיע על תוצאת ההחלטה." אם דרישת תשלום שונה מהצדדים עבור שירותי הגישור עלולה להשפיע על אופן ניהול הגישור או תוצאתו, הרי שתחול על המגשר חובה לשתף את המגושרים במידע זה על מנת שיוכלו לקבל החלטה מדעת באשר לבחירה להשתתף בגישור.

אנו סבורים שהחלטת המגשר לגבות שכר שונה מהצדדים עלולה להתפרש כהעדפה של צד אחד על פני צד אחר ולכן עשויה להשפיע על החלטתם לבחור (או לא לבחור) במגשר או לבחור (או לא לבחור) להשתתף בגישור. לכן, ככל שההחלטה לפטור צד לגישור מחלק או מכל שכר המגשר היא של המגשר עצמו, ובכפוף לקיום חובת אי משוא הפנים של המגשר (ראו להלן), עליו ליידע בכך את הצדדים על מנת שיקבלו החלטה מדעת האם להשתתף בגישור או לא. מכיוון שהמידע אישי ועלול לפגוע בצנעת הפרט של הצד מקבל ההנחה או הפטור על המגשר לקבל את הסכמתו לפני יידוע הצד האחר. מקבל ההנחה או הפטור אינו חייב להסכים אלא שאז המגשר לא יוכל לקיים את הגישור.

עם זאת, כאשר הפטור מתשלום, כולו או חלקו, אינם נעוצים בהחלטת המגשר אלא קבועים בנהלים פומביים חיצוניים למגשר – כדוגמת תעריפי תשלום למשתתף בגישור בקהילה, הנקבעים בהתאם לכושר ההשתכרות של המשתתף או מפתח קבוע אחר, לא תחול על המגשר חובה ליידע את הצדדים כי נקבע להם סכום שונה לתשלום, מכיוון שהנהלים לפיהם נקבע הסכום פומביים ומכיוון שהזכאות לתשלום המופחת אינה נתונה להחלטת המגשר.

ד. אי משוא פנים ודרישת שכר לא שווה מהצדדים

החלטת המגשר לגבות שכר שונה מהצדדים עלולה להתפרש כהעדפה של צד אחד על פני צד אחר ולכן יש לבחון האם אינה עומדת בסתירה לחובת המגשר לנהוג ללא משוא פנים. חובה זו קבועה בסעיף 5(א) לתקנות הגישור ללא הסבר נוסף, ובסטנדרט 2 של הקוד האתי למגשרים (2018) והקוד האתי למגשרים בקהילה (2018) באופן מפורט.

סטנדרט 2 לקוד האתי (אי משוא פנים) קובע כדלקמן:

המגשר ימלא את תפקידו ללא משוא פנים. משוא פנים משמעו ביטוי במעשים או במילים להעדפת צד אחד על פני צד אחר.

         א. קבלת מקרה לטיפול –

המגשר לא יקבל לטיפולו מקרה גישור:

1. 1. אם אינו יכול לקיימו ללא משוא פנים; או
   2. אם קיים חשש סביר שלא יוכל לקיימו ללא משוא פנים או ללא מראית עין של משוא פנים בנסיבות שעלולות לסכן את מעמד תהליך הגישור, מקצוע הגישור או מרכז הגישור (ככל שהוא חבר במרכז גישור) ולפגוע באמון הציבור בהם.

1. גביית שכר שונה מאחד המגושרים מהווה לכאורה "ביטוי במעשים … להעדפת צד אחד על פני צד אחר" (סטנדרט 2, פסקה ראשונה) ולכן יש לבחון האם היא מתיישבת בתנאים המפורטים בסטנדרט אי משוא הפנים.

2. על פי סעיף א לסטנדרט על המגשר יהיה להימנע מלקבל את המקרה לטיפולו אם יסבור שדרישת התשלום הלא שוויונית לא תאפשר לו לקיים את הגישור מבלי להעדיף את אחד הצדדים (סעיף א.1).

על המגשר לברר עם עצמו, למשל, האם מתן פטור מתשלום, או הנחה לאחד הצדדים עלולים לגרום לו לכעס או התנגדות כלפי אותו צד. לחילופין, האם יהיה בכך כדי לגרום לו להרגיש מחויב יותר כלפי הצד המשלם?

3. בהנחה שהמגשר סבור שהוא מסוגל לקיים את הגישור ללא משוא פנים, האפשרות לקבל סכום שונה מהצדדים ולקיים את הגישור תהיה תלויה בכך שהשכר השונה לא יעלה "חשש סביר שלא יוכל לקיימו ללא משוא פנים, או ללא מראית עין של משוא פנים בנסיבות שעלולות לסכן את מעמד תהליך הגישור, מקצוע הגישור, או מרכז הגישור (ככל שהוא חבר במרכז גישור) ולפגוע באמון הציבור בהם" (סעיף א.2).

משמעות סעיף זה היא שתחושת המגשר עצמו ואפילו הסכמת הצדדים לחלוקת התשלום ביניהם אינם מספיקים לכשעצמם מכיוון שחובת המגשר משתרעת גם כלפי המקצוע והציבור ומגנה על האינטרס של המקצוע והציבור לשמור על מעמד הגישור ועל אמון הציבור בו.[1]

מכאן שעל המגשר להשתכנע שמתקיימות נסיבות עובדתיות שלאורן ההחלטה לפטור את אחד הצדדים מהתשלום או מחלקו תיראה בעיני מתבונן מהצד כהגיונית, סבירה, ולא מעוררת חשש להעדפה. לדוגמה, כאשר אחד הצדדים חסר אמצעים כספיים או מתקשה לעמוד בתשלום עבור הגישור והצד האחר מודע לכך ומסכים לקיום הגישור בתנאים של שכר טרחה לא שוויוני.[2] לעומת זאת, החלטה שרירותית של המגשר לפטור את אחד הצדדים מתשלום תעורר חשש סביר למשוא פנים ולניגוד עניינים ולא תתיישב עם חובתו לשמור על מעמד המקצוע ואמון הציבור בו.

4. נציין כי גם על פי הסטנדרטים לדוגמה (ארצות הברית) מגשר רשאי לקבל שכר לא שווה מהצדדים רק במידה ועמד בדרישות סטנדרט אי משוא הפנים.[3]

סיכום

1. ככלל טוב יעשו מגשרים אם יקפידו על קביעת תשלום שוויוני מצדדים לגישור באותו עניין. עם זאת לא ניתן לקבוע כי מגשר חייב לדרוש מהצדדים בגישור שכר שווה עבור שירותיו ובלבד שאם קבע שכר שאינו מתחלק שווה בשווה בין הצדדים מילא אחר חובותיו לכבד את חופש הבחירה של הצדדים ולנהוג ללא משוא פנים.
2. כיבוד חופש הבחירה של הצדדים מחייב את המגשר ליידע את כל הצדדים בהחלטתו לפטור את אחד הצדדים מתשלום שכר הגישור, כולו או חלקו, על מנת לאפשר לצדדים לקבל החלטה מדעת לגבי השתתפותם בגישור בניהולו. מכיוון שהמידע אישי ועלול לפגוע בצנעת הפרט של הצד מקבל ההנחה או הפטור על המגשר לקבל את הסכמתו לפני יידוע הצד האחר. מקבל ההנחה, או הפטור אינו חייב להסכים אלא שאז המגשר לא יוכל לקיים את הגישור.

למרות האמור לעיל, במקרים בהם קביעת התשלום בגין הגישור אינה בידי המגשר אלא בידי גורם אחר כגון מרכז גישור בקהילה, והתשלום נקבע בהתאם לקריטריונים קבועים מראש ופומביים החלים על כל המשתתפים בגישור, לא מוטלת על המגשר חובה ליידע את הצדדים בדבר הסכום לתשלום שנקבע בפועל לכל צד.

3. למגשר המקבל מקרה לטיפולו חובה לנהוג ללא משוא פנים ולהימנע ממראית עין למשוא פנים בנסיבות העלולות לסכן את אמון הציבור בתהליך. לפיכך, במקרים בהם התשלום בגין הגישור אינו מתחלק שווה בשווה בין הצדדים, עליו להקפיד שמתקיימות נסיבות עובדתיות, שלאורן ההחלטה לפטור את אחד הצדדים מהתשלום או מחלקו, לא תיראה בעיני מתבונן מהצד כהחלטה שרירותית, אלא הגיונית, סבירה, ולא מעוררת חשש להעדפה. לדוגמה, כאשר אחד הצדדים חסר אמצעים כספיים הנדרשים למימון ההשתתפות בגישור.

פורום      האתיקה

דצמבר          2019

 

[1] ראו סטנדרט 10 (שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור ועל אמון הציבור בהם). להרחבה בדבר הקושי שבדרישת שכר לא שווה מצדדים לגישור מנקודת השקפה של אתיקה מקצועית ראו

Omer Shapira, A Theory of Mediators' Ethics: Foundations, Rationale, and Application 328-329 (2016).

[2] סעיף ב לסטנדרט אי משוא הפנים עוסק בשלב קיום הגישור (להבדיל משלב ההחלטה על קבלת המקרה לטיפול, בו עוסק סעיף א לסטנדרט) ולכן לכאורה אינו מתאים לדיון בשאלת שכר הטרחה של המגשר אותה יש להסדיר טרם החל הגישור. בקשה לפטור או הפחתה בתשלום עשויה להיות מועלית גם במהלך הגישור ולחייב דיון רחב יותר בהתאם לסעיף ב לסטנדרט, אולם לא זו השאלה שהופנתה אל הפורום במקרה הנוכחי.

[3] ראו עומר שפירא וכרמלה זילברשטיין (עורכים) אתיקה של גישור: קודים אתיים והתמודדות עם דילמות 83-82 (הוצאת מאגנס, 2018) (Model Standards of Conduct for Mediators (2005), Standard VIII.B).