פורום האתיקה – מקרה מס' 1/2016
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קרית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. מבחינה משפטית הליכי גישור בישראל מתנהלים בשני מסלולים. מגשרים בתיקים בהפניית בית המשפט כפופים מבחינה משפטית לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור). מגשרים בגישורים שאינם בהפניית בית המשפט אינם כפופים פורמאלית לתקנות הגישור, אך הם יכולים לאמץ אותן בהסכם עם הצדדים.[1] מהבחינה האתית, תקנות הגישור מהוות בנוסף להיותן מסמך משפטי גם סוג של "קוד אתי" למגשרים הכפופים לו ומקור השראה אתי למגשרים שאינם כפופים לתקנות.
כך או כך, הן לגבי מגשרים עליהם חלות התקנות והן לגבי מגשרים שהתקנות אינן חלות עליהם, עמדת הפורום היא כי התקנות אינן ממצות את חובותיהם האתיות של מגשרים והן אינן המקור האתי היחיד להנחיית פעולותיהם. על הנורמות האתיות המחייבות מגשרים ניתן ללמוד ממקורות שונים, לרבות קודים אתיים בעולם שאומצו על ידי ארגוני מגשרים ועל ידי תכניות גישור בבתי משפט. מרכז הגישור בקהילה קריית אונו פיתח קוד אתי שמשקף לדעתו את אותן נורמות אתיות החלות על מגשרים בין אם הם מגשרים בתיקי בית משפט ובין אם לאו והמכיל בתוכו גם את הנורמות הכלולות בתקנות הגישור (להלן: "הקוד האתי למגשרים של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו (2014)" או "הקוד האתי של מרכז הגישור").
עובדות המקרה
לפורום האתיקה הופנתה שאלה, שהועלתה לראשונה בפוסט באינטרנט, העוסקת בהקלטת ישיבת גישור על ידי מגשר. על פי עובדות המקרה מגשר הוסיף להסכם למתן שירותי גישור סעיף לפיו המגשר יהיה רשאי להקליט את ישיבת הגישור במקום לרשום פרוטוקול כאשר ההקלטה תשמש את המגשר בלבד ולא תימסר לאדם אחר. הפורום התבקש להתייחס לאתיות של המעשה ולאפשרות שצדדים לגישור יבקשו להקליט מפגשי גישור לצרכיהם.
דיון
א. הקלטה על ידי מגשר
ניהול תרשומת על ידי מגשר לגבי עיקרי דברים שנאמרו במהלך הגישור, שלבי התקדמות ההליך, רעיונות להמשך טיפול וכיוצא בזה היא פרקטיקה מקובלת בקיום הליכי גישור ויש בה היגיון במיוחד בהליכים המשתרעים לאורך זמן על פני כמה מפגשי גישור, במקביל לניהול הליכי גישור אחרים. הכרה בכך ניתן למצוא גם בהסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר בתוספת לתקנות הגישור, הקובע בסעיף 11(ג) כי "המגשר רשאי לנהל תיק מסמכים ולרשום פרוטוקול של ישיבות הגישור; מסמכים ורשימות כאמור ישמשו את המגשר בלבד, ולא יהיו פתוחים לעיון בעלי הדין". זכותו של המגשר לרשום פרוטוקול כפופה להסכמה מדעת של הצדדים לגישור: סעיף 6 לתקנות הגישור מחייב את המגשר להסביר לבעלי הדין בתחילת הגישור את פרטי ההסכם המצוי וסעיף 3(ו) קובע כי ההסכם המצוי יחול אלא אם הצדדים והמגשר הסכימו ביניהם, בכתב, אחרת.
נראה, לפיכך, שלמרות שההסכם המצוי אינו מתייחס מפורשות להקלטת מפגש הגישור על ידי המגשר אין מניעה כי הצדדים והמגשר יסכימו ביניהם כי המגשר יהיה רשאי להקליט את ישיבות הגישור במקום או בנוסף לרישום פרוטוקול.
מסקנה זו תואמת גם את גישת הקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו. הקוד האתי קובע במסגרת סטנדרט חופש בחירה כי לצדדים חופש בחירה רחב, לרבות לגבי נושאים פרוצדוראליים ולגבי עיצוב ההליך[2] ולכן המגשר רשאי, בהסכמת הצדדים, להקליט את מפגשי הגישור. על הסכמה זו, כמו כל ההסכמות הניתנות על ידי הצדדים, להיות מדעת, כלומר על בסיס המידע הרלוונטי להחלטה,[3] וולונטארית וללא כפיה, כלומר להתקבל ללא הפעלת לחץ מצד המגשר.[4]
למרות שהקלטת הגישור על ידי המגשר בידיעת ובהסכמת הצדדים אינה בלתי אתית הפורום סבור שפרקטיקה כזו אינה רצויה מכמה סיבות: ראשית, הידיעה שדבריהם מוקלטים עלולה לגרום לצדדים לחשוש מלומר דברים בגילוי לב ולפגוע בכך בהצלחת ההליך; שנית, קיים חשש שלאחר סיום הגישור, בין בהסכם ובין ללא הסכם, יידרש המגשר למסור את הקלטות למי מהצדדים, או לבית המשפט במסגרת תביעה הנוגעת לגישור. הניסיון המצטבר לגבי הדרישה לשמיעת עדות מגשרים בבית המשפט מעלה חשש שלמרות החיסיון בהליכי גישור קלטות אלו עלולות להתקבל כראיה בבית המשפט בהסכמת הצדדים תוך פגיעה במעמד הגישור והמגשר ואמון הציבור בהם (ראו ניתוח מקרה מס' 6/2014); ושלישית, לא ניתן לשלול את האפשרות שתוכן ההקלטות ייחשף בהליכים משפטיים בין המגשר לבין הצדדים ככל שיתקיימו, אם בתביעה של הצדדים כנגד המגשר (למשל תביעת רשלנות מקצועית) ואם בתביעה של המגשר כלפי הצדדים (למשל לתשלום שכר טרחה). בנוסף לכך, על מגשרים שיבחרו להקליט את מפגשי הגישור לקחת בחשבון שמכיוון שההקלטות תכלולנה קרוב לוודאי מידע פרטי וסודי יהיה עליהם לנקוט באמצעים מתאימים על מנת לוודא שההקלטות לא ייצאו מרשותם לגורמים בלתי מורשים.
חשוב להבהיר שמגשר אינו רשאי מבחינה אתית להקליט את ישיבת הגישור ללא הסכמת הצדדים וללא ידיעתם. הקלטה ללא הסכמת הצדדים או ידיעתם תהווה פגיעה באמון הצדדים ואינה מתיישבת עם תפקיד המבוסס על אמון. כללים דומים נקבעו לגבי עורכי דין, שגם עליהם נאסר להקליט שיחה עם לקוח ללא ידיעתו.[5]
לסיכום, מגשר רשאי מבחינה אתית לכלול במסגרת ההסכם למתן שירותי גישור סעיף המאפשר את הקלטת מפגשי הגישור ורשאי בהסכמת ובידיעת הצדדים להקליט את מפגשי הגישור, אך פורום האתיקה סבור שמבחינה מקצועית נכון להימנע מכך. מגשר שמבקש בכל זאת להקליט מפגשי גישור (א) יוודא שהצדדים מבינים שאפשרות זו נתונה לבחירתם והם רשאים לסרב להקלטה; (ב) יבהיר לצדדים את ההשלכות של הקלטת הגישור, ובכללן החשש לפגיעה באיכות ההליך והסיכון שלמרות כללי החיסיון החלים על הליכי גישור תוכן ההקלטות עלול להתקבל כראיה משפטית; ו-(ג) ינקוט באמצעים מתאימים לשמירה על הקלטות באופן שלא יגיעו לידי אדם אחר. בנוסף לכך מוצע כי המגשר ישקול להשמיד את הקלטות בתום הגישור על מנת לצמצם את הסיכון שבחשיפת תוכנן.
ב. הקלטה על ידי צד לגישור
הקלטת ישיבת גישור על ידי צד לגישור אינה מנוגדת ככל הנראה לחוק, אולם היא אינה רצויה מכל הסיבות שמנינו לעיל. לכן, ככל שצד מעלה אפשרות זו בפני המגשר, מוצע כי המגשר ידון עם הצדדים בקשיים שהקלטה כזו עלולה לעורר במהלך קיום הגישור ולאחריו ויתנגד לכך בשל החשש לפגיעה ביכולתו לקיים הליך איכותי מתוך יושרה מקצועית והחשש ששימוש עתידי בהקלטה יסכן את מעמד המגשר כחסר משוא פנים ואת מעמד ההליך והמקצוע. בכל מקרה על המגשר להימנע מלקיים את הגישור אם נודע לו שאחד הצדדים מקליט את הגישור ללא ידיעת הצד האחר מכיוון שבכך נפגע חופש הבחירה של הצד שאינו מודע להקלטה ומעמדו נטול הפניות של המגשר עלול להתערער.[6]
מבחינה מעשית קשה למנוע מצד הנחוש להקליט את הגישור ללא ידיעת המגשר להשיג את מבוקשו. עם זאת אנו מניחים שהקלטת גישור בסתר על ידי צדדים אינה נפוצה ולכן, למרות שלכאורה רצוי לקיים דיון גלוי עם צדדים לגבי נושא ההקלטות ולהגיע להסכמה מפורשת בעניין זה (בדומה לנושא היקף הסודיות שיישמר על ידי הצדדים), אין בכך הכרח לדעתנו כל עוד העניין לא הועלה על ידי אחד הצדדים, או שאין למגשר סיבה לחשוד בקיום הקלטה כאמור. במידה ויצטברו עדויות לכך שפרקטיקה של הקלטות מתפתחת בכל זאת יהיה מקום לשקול גישה שונה.
פורום האתיקה
מרץ 2016
[1] ראו עומר שפירא הפעלת כוח והשפעה בגישור – פרקטיקה ואתיקה יישומית 286-287 (2007).
[2] ראו סטנדרט 1א' לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו.
[3] ראו סטנדרט 1ו.
[4] ראו סטנדרט 1ה.
[5] ראו גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 511 (2001).
[6] ראו בעניין זה את חוות הדעת של וועדת האתיקה (גישור) של ניו-יורק
NY-2010-01 at http://www.courts.state.ny.us/ip/adr/Publications/MEAC_Opinions/FormalPublishedOpinion2010-01.pdf
אתיקה של גישור 