מקרה 2/2016

פורום האתיקה – מקרה מס' 2/2016

פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קרית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.

הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו

פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. מבחינה משפטית הליכי גישור בישראל מתנהלים בשני מסלולים. מגשרים בתיקים בהפניית בית המשפט כפופים מבחינה משפטית לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור). מגשרים בגישורים שאינם בהפניית בית המשפט אינם כפופים פורמאלית לתקנות הגישור, אך הם יכולים לאמץ אותן בהסכם עם הצדדים.[1] מהבחינה האתית, תקנות הגישור מהוות בנוסף להיותן מסמך משפטי גם סוג של "קוד אתי" למגשרים הכפופים לו ומקור השראה אתי למגשרים שאינם כפופים לתקנות.

כך או כך, הן לגבי מגשרים עליהם חלות התקנות והן לגבי מגשרים שהתקנות אינן חלות עליהם, עמדת הפורום היא כי התקנות אינן ממצות את חובותיהם האתיות של מגשרים והן אינן המקור האתי היחיד להנחיית פעולותיהם. על הנורמות האתיות המחייבות מגשרים ניתן ללמוד ממקורות שונים, לרבות קודים אתיים בעולם שאומצו על ידי ארגוני מגשרים ועל ידי תכניות גישור בבתי משפט. מרכז הגישור בקהילה קריית אונו פיתח קוד אתי שמשקף לדעתו את אותן נורמות אתיות החלות על מגשרים בין אם הם מגשרים בתיקי בית משפט ובין אם לאו והמכיל בתוכו גם את הנורמות הכלולות בתקנות הגישור (להלן: "הקוד האתי למגשרים של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו (2014)" או "הקוד האתי של מרכז הגישור").

עובדות המקרה

מגשר הפנה לפורום סוגיה שעולה לדבריו בקיום התנסויות מודרכות (פרקטיקום) בגישור בתביעות בית משפט לתביעות קטנות. חברות מסוימות, שמוגשות כנגדן תביעות רבות, הן בגדר משתתפות חוזרות בהליכי הגישור ומיוצגות באמצעות אותם נציגים. השאלה שהפנה לפורום היא "האם לעשות גילוי נאות ולספר לתובע שאנחנו מכירים את נציגי הנתבעת מגישורים קודמים, או שחל חיסיון על זה שכבר היו גישורים קודמים ותביעות קודמות ושהם כבר היו אצלנו. על פניו, נראה שהגילוי הנאות גובר, אבל אשמח לשמוע דעות מהוועדה".

דיון

א. גילוי קשר מקצועי קודם

חובת האמון של מגשר כלפי צדדים לגישור מחייבת אותו לגלות להם קשר מקצועי או אישי קודם עם אחד הצדדים. תקנות הגישור קובעות בסעיף 5(ב)(1) כי מגשר לא יקיים את הגישור אם "היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב" (הדגשה שלנו). הקוד האתי של מרכז הגישור אונו קובע בסטנדרט ניגוד עניינים כי "ניגוד עניינים הוא מצב שבו קיימת התנגשות בין אינטרס של המגשר לבין אינטרס של צד אחד או יותר, היכול להיווצר בין היתר … כתוצאה ממערכת יחסים בעבר או בהווה, אישית או מקצועית, בין המגשר לבין משתתף בגישור או לבין אדם בעל קרבה למשתתף בגישור".[2]

לדעתנו כך ראוי לפרש את תקנות הגישור, כלומר להחיל את דרישת הגילוי הן על היכרות עם בעל דין (למשל החברה הנתבעת) והן על משתתף אחר בגישור (למשל נציג החברה או עורך הדין של בעל הדין). הסיבה לכך היא הרציונל של דרישת ניגוד העניינים, המפורט בסטנדרט 3א. של הקוד: "קיומו של ניגוד עניינים ממשי או פוטנציאלי הוא מידע רלוונטי עבור הצדדים מכיוון שהוא מעלה חשש למשוא פנים או להעדפת אינטרס של המגשר על פני אינטרס של הצדדים. על המגשר לגלותו לצדדים על מנת שיוכלו לממש חופש בחירה לגבי בחירת המגשר ולגבי השתתפותם בגישור".

במהלך התנסות מודרכת מתקיימים הגישורים על ידי מגשרים-מדריכים, מגשרים-חניכים, והרכבים משולבים של מגשר-מדריך עם מגשר-חניך. אנו מניחים שיש סיכוי גדול יותר שמגשר-מדריך גישר בתביעה כנגד הנתבעת החוזרת. מכל מקום חובת הגילוי חלה על מי שמקיים את הגישור. לכן, אם המגשרים בתביעה (מגשר-מדריך או מגשר-חניך) לא קיימו בעבר גישור בהשתתפות החברה הנתבעת או נציגיה לא תחול עליהם חובת גילוי; אם אחד המגשרים קיים בעבר גישור בהשתתפות החברה הנתבעת או בהשתתפות אותו נציג עליו לגלות היכרות זו ולקבל את הסכמת הצדדים לקיום הגישור על ידו.

ב. סודיות המידע לגבי תביעות קודמות ואי משוא פנים

תקנות הגישור קובעות כי מגשר אינו רשאי לגלות מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור (תקנה 5(ה)) ואסור לו להשתמש במידע שנמסר לו במהלך הגישור לכל מטרה זולת אותו גישור (תקנה 5(ד)). הקוד האתי של מרכז הגישור אונו קובע בסטנדרט סודיות כי "המגשר ישמור על סודיות המידע שהגיע לידיעתו מהמשתתפים בגישור" (סטנדרט 5) וכי לא יגלה "מידע שהגיע לידיעתו במהלך הגישור" (סטנדרט 5.ב.1).

העובדה שכנגד צד לגישור הוגשו תביעות קודמות תהיה במקרים רבים מידע פומבי המפורסם ברשומות בית המשפט ובמאגרים משפטיים. גם אם נראה בכך מידע שעל המגשר לשמור באופן עקרוני בסוד מכיוון שלמד עליו מגישור קודם (וכאמור יש בכך קושי מכיוון שמדובר במידע זמין לציבור או ניתן לאיתור במאמץ סביר), יש הצדקה לגילוי ההיכרות הקודמת עם אותו צד, מבלי להיכנס לפרטים העלולים לפגוע בנתבע כגון תוכן התביעות, האופן בו הסתיימו וכיוצא בזה. המידע הרלוונטי לגילוי במקרה כזה הוא העובדה שהמגשר קיים בעבר גישור או גישורים בהשתתפות אחד הצדדים או נציגו ותו לא.

על המגשר לבחון עם עצמו האם העובדה שקיים הליכי גישור קודמים ונחשף לתכני התביעות, לתגובות הצדדים ולתוצאות הגישורים מאפשרת לו לקיים את הגישור ללא משוא פנים (תקנה 5(א) לתקנות הגישור; סטנדרט 2.א לקוד האתי) ולהימנע מהתנהגות המעדיפה את אחד הצדדים.

בנוסף לכך על המגשר להישמר מלעשות שימוש במידע שהתברר לו בעקבות הגישור הקודם ללא הסכמת הצד שהשתתף בגישור הקודם על מנת להימנע מהפרת חובת הסודיות שלו ובשל החשש שהתנהגותו תתפרש כנקיטת עמדה בניגוד לחובתו לנהוג ללא משוא פנים.

בפורום עלתה השאלה האם המגשר רשאי, למשל, להעלות בפני נציג החברה במהלך פגישה נפרדת את נכונות החברה להראות גמישות או להגיע להסדרים מסוימים במקרים קודמים בהם גישר אותו מגשר. בהקשר זה, יש לזכור, ייתכן שמדובר באותו נציג שנכח בגישור הקודם אבל אפשרות אחרת היא שבגישור הנוכחי ישתתף נציג אחר של אותה חברה.

עמדת הפורום היא שמבחינת נורמת הסודיות אין מניעה מלנהוג כך מכיוון שהמטרה של חובת הסודיות היא למנוע פגיעה בצד שגילה מידע ובקיום השיחה עם נציג אותה חברה אין משום גילוי מידע. עם זאת על המגשר להקפיד להעלות את הדברים ללא הפעלת לחץ על מנת לשמור על אי משוא פנים ולהימנע מפגיעה בחופש הבחירה של אותו צד, למשל באמצעות "שאלות סקרניות" שנועדו לעורר מחשבה לגבי הדמיון/ההבדלים בין נסיבות המקרה הנוכחי למקרה הקודם ולאפשר שינוי עמדות.

בניתוח מקרה מס' 6/2015 דן פורום האתיקה בשאלות האתיות העולות מפרקטיקה של "לקוח חוזר" הבוחר לשוב ולהיעזר בשירותיו של מגשר מסוים. באותו עניין סברנו, והדברים מתאימים גם כאן, כי "מגשר רשאי לקיים גישור במקרים שבהם אחד המגושרים הוא "לקוח חוזר", אם השתכנע שביכולתו לקיים את הגישור ללא משוא פנים (ללא העדפת האינטרסים של המגושר החוזר) ומתוך יושרה מקצועית (על בסיס שיקולים מקצועיים), ולאחר גילוי נאות של הקשר המקצועי הקודם וקבלת הסכמה מדעת של כל המגושרים לכך שיקיים את הגישור למרות היכרותו הקודמת עם אחד המגושרים."

פורום  האתיקה

מרץ         2016

[1] ראו עומר שפירא הפעלת כוח והשפעה בגישור – פרקטיקה ואתיקה יישומית 286-287 (2007).

[2] סטנדרט 3 לקוד האתי של מרכז הגישור אונו (הדגשה שלנו).

להשאיר תגובה

הזינו את פרטיכם בטופס, או לחצו על אחד מהאייקונים כדי להשתמש בחשבון קיים:

הלוגו של WordPress.com

אתה מגיב באמצעות חשבון WordPress.com שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת גוגל

אתה מגיב באמצעות חשבון Google שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Twitter

אתה מגיב באמצעות חשבון Twitter שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

תמונת Facebook

אתה מגיב באמצעות חשבון Facebook שלך. לצאת מהמערכת /  לשנות )

מתחבר ל-%s