פורום האתיקה – מקרה מס' 3/2016
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קרית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. מבחינה משפטית הליכי גישור בישראל מתנהלים בשני מסלולים. מגשרים בתיקים בהפניית בית המשפט כפופים מבחינה משפטית לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור). מגשרים בגישורים שאינם בהפניית בית המשפט אינם כפופים פורמאלית לתקנות הגישור, אך הם יכולים לאמץ אותן בהסכם עם הצדדים.[1] מהבחינה האתית, תקנות הגישור מהוות בנוסף להיותן מסמך משפטי גם סוג של "קוד אתי" למגשרים הכפופים לו ומקור השראה אתי למגשרים שאינם כפופים לתקנות.
כך או כך, הן לגבי מגשרים עליהם חלות התקנות והן לגבי מגשרים שהתקנות אינן חלות עליהם, עמדת הפורום היא כי התקנות אינן ממצות את חובותיהם האתיות של מגשרים והן אינן המקור האתי היחיד להנחיית פעולותיהם. על הנורמות האתיות המחייבות מגשרים ניתן ללמוד ממקורות שונים, לרבות קודים אתיים בעולם שאומצו על ידי ארגוני מגשרים ועל ידי תכניות גישור בבתי משפט. מרכז הגישור בקהילה קריית אונו פיתח קוד אתי שמשקף לדעתו את אותן נורמות אתיות החלות על מגשרים בין אם הם מגשרים בתיקי בית משפט ובין אם לאו והמכיל בתוכו גם את הנורמות הכלולות בתקנות הגישור (להלן: "הקוד האתי למגשרים של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו (2014)" או "הקוד האתי של מרכז הגישור").
עובדות המקרה
מגשרת מהו"ת, הפועלת גם כמגשרת בסקטור הפרטי, הציגה בפני הפורום את העובדות הבאות: גבר ואישה, נשואים עם ילד, פנו אליה באופן פרטי על מנת שתסייע להם להגיע להסכם שלום בית או לחילופין לגירושין בהסכמה. במהלך הגישור התברר שהגבר מתייעץ באופן שוטף עם עורך דין בעוד האישה אינה מיוצגת. האישה לא הייתה בקיאה בזכויותיה במקרה של גירושין וביקשה להסתמך על ניסיונה וידיעותיה של המגשרת. בשלב מסוים הגיש הגבר כתב תביעה לבית משפט לענייני משפחה, צעד שבא בהפתעה לאישה והבהיר כי פני הזוג לגירושין.
חוסר האיזון בין בני הזוג מבחינת הבנתם את זכויותיהם המשפטיות והליווי בייעוץ משפטי של הגבר בלבד הביאו את המגשרת להמליץ לאישה לפנות לעורך-דין לצורך קבלת ייעוץ משפטי. האישה השיבה שאינה מכירה עורכי דין וביקשה מהמגשרת להמליץ לה על עורך דין מתאים. בניסיון לסייע לאישה, העלתה המגשרת בפניה מספר שמות אפשריים של עורכי דין המוכרים לה בתחום המשפחה, לרבות עורך דין שהוא קרוב משפחה של המגשרת.
לאחר כשבועיים התלונן הגבר במשטרה על אלימות מצד האישה וקיבל מבית המשפט צו הרחקה כנגדה. המגשרת יצרה קשר טלפוני עם הגבר וזה מסר לה שהעובדה שהפנתה את האישה לעורך דין היווה מבחינתו נקיטת עמדה לטובת האישה והוא מפסיק את הגישור. האישה יצרה קשר עם אחד מעורכי הדין שהומלצו על ידי המגשרת וזה טיפל בביטול צו ההרחקה. במהלך היומיים שבהם צו ההרחקה היה בתוקף הלינה המגשרת את האישה בביתה מכיוון שחשה שהאישה במצוקה ואין לה לאן לפנות לעזרה. בתום היומיים הללו חזרה האישה לביתה. למגשרת נודע שהצדדים פנו להליך גישור נוסף, המתקיים הפעם בפני עורך הדין קרוב משפחתה של המגשרת, שהומלץ על ידה כעורך דין לאישה.
המגשרת הציגה את עובדות המקרה בפני הפורום וביקשה לקבל את התייחסותו. במיוחד היא ביקשה להתייחס להחלטתה להפנות את האישה לייעוץ משפטי ולהמלצתה על עורכי דין מסוימים לבקשת האישה.
דיון
המקרה שבפנינו מעלה כמה סוגיות אתיות, שנדון בהן כסדרן:
א. האם הפניית האישה לייעוץ משפטי הייתה מוצדקת, למרות שנתפסה כסיוע לאישה על ידי הגבר?
ב. האם ההמלצה על עורכי דין מסוימים הייתה ראויה מבחינה אתית?
ג. האם הכללת שמו של קרוב משפחה ברשימת המומלצים מותרת מבחינה אתית?
ד. האם הלנת האישה בביתה של המגשרת תקינה מבחינה אתית?
א. הפניית מגושר לייעוץ משפטי
למגשרים חובת אמון כלפי כל הצדדים לסכסוך, והם אינם רשאים להעדיף צד אחד על פני צד אחר. עם זאת, חובת אי ההעדפה, המכונה גם חובת אי משוא הפנים, אינה החובה היחידה של המגשר. לצד חובה זו קיימות חובות נוספות וביניהן חובת המגשר לקיים את הגישור באופן שיאפשר לצדדים לממש חופש בחירה ולקבל החלטות על בסיס הידע הרלוונטי לקבלת ההחלטה.
קבלת החלטות במסגרת גישור לגירושין מחייבת הבנה של הצדדים לגבי זכויותיהם בנוגע לחלוקת הרכוש, מזונות, הסדרי ההחזקה והראיה של הילדים ועוד. בני הזוג אינם חייבים להגיע להסדר גירושין המשקף את זכויותיהם המשפטיות אך תנאי בסיסי לקבלת החלטה מדעת על הסדר גישור כלשהו העונה על צרכיהם הוא מודעות לזכויותיהם על פי חוק.
מצב שבו אחד הצדדים מיוצג והצד האחר אינו מיוצג מגביר את אחריות המגשר לוודא שלצד שאינו מיוצג מודעות לחשיבות שבהבנת זכויותיו טרם קבלת החלטות במהלך הגישור. המגשר עצמו אינו רשאי לספק ייעוץ משפטי לאחד הצדדים לגישור, גם אם הוא עורך-דין, מכיוון שבכך הוא חורג מהגדרת תפקידו כמגשר (לסייע לצדדים לקיים דיאלוג בונה שיאפשר להם לקבל החלטות בנוגע לסכסוך) ומסכן את מעמדו כאיש מקצוע הפועל ללא משוא פנים (ראו למשל סטנדרט 9.ב.1 לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו ותקנה 5(ז) לתקנות הגישור). המגשר רשאי במקרים אלו להמליץ לצדדים לפנות לייעוץ מקצועי חיצוני על מנת לייצר תנאים שבהם שני הצדדים יוכלו לקבל החלטות מדעת במסגרת ההליך (ראו למשל סטנדרט 9.ב.1(ב) לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו וסעיף 1.11 לכללי האתיקה של לשכת המגשרים. להרחבה ראו מקרה מס' 2/2012).
חובת אי משוא הפנים של המגשר מנחה אותו להימנע בקיום הגישור ממראית עין של משוא פנים, לצד משוא פנים בפועל (ראו סטנדרט 2.ב.1 לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו). משמעות הדבר היא שעל המגשר לשאול עצמו כיצד צד סביר יתפוס את התנהגותו ולבחור בדרך הפעולה שתצמצם ככל הניתן את הפגיעה בתדמיתו כחסר פניות. לכן, גם את ההפניה לייעוץ חיצוני על המגשר לבצע מתוך מודעות למעמדו חסר הפניות. לדוגמא, המגשר יכול לדון עם שני הצדדים ביחד בחשיבות שלשניהם יהיה ייעוץ משפטי, ולהדגיש ששניהם יצאו נשכרים מכך (למשל, להצביע על כך שהסכם שנחתם על ידי צד לא מיוצג ולא מיודע עלול להיות חשוף יותר לטענות באשר לתוקפו). לחילופין, המגשר יכול לדון בכך עם כל צד בנפרד אך להמחיש לצד המיוצג את היתרונות הצומחים מייצוג הצד האחר על מנת שלא יראה בהמלצת המגשר נקיטת עמדה לטובת הצד האחר.
המגשרת נהגה נכון, לפיכך, בכך שהעמידה את האישה על חשיבות קבלת ייעוץ משפטי לגבי הגירושין. עם זאת, העובדה שפעולה זו התקבלה על ידי הגבר כנקיטת עמדה לטובת האישה עשויה ללמד שנכון היה אולי לבצעה בדרך אחרת שתצמצם רושם זה.
ב. המלצה על אנשי מקצוע מסוימים
המגשר, כאיש מקצוע, נחשף בעבודתו לאנשי מקצוע אחרים מצוינים בתחומם והוא עשוי להתבקש על ידי הצדדים להמליץ עליהם. הקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו ותקנות הגישור מתייחסים בחיוב להפניית צדדים לייעוץ מקצועי בעת הצורך, אך אינם מתייחסים להמלצה על איש מקצוע מסוים. בכללי האתיקה של לשכת המגשרים, לעומת זאת, יש לכך התייחסות מפורשת בסעיף 1.11 הקובע:
הפניה למומחה- המגשר ימליץ למשתתפים, במידת הצורך, לפנות לקבלת יעוץ ו/או חוות דעת מומחה.
המגשר יכבד את זכות הבחירה של המשתתפים לבחור מומחה מסוים כלשהו שייתן חוות דעת בנושא הקשור בהליך או יעמיד, במידת האפשר, לרשות המשתתפים רשימת מומחים בנושאי התמחות שונים מהם יוכלו המשתתפים לבחור בעצמם מומחה מוסכם. פעולת המגשר לפי כלל זה תתבסס על שיקולים מקצועיים בלבד ולא תכלול כל טובת הנאה בגין הפניה זו.
גישה זו נראית לנו, אך היא מחייבת זהירות מצד המגשר. ראשית, ככל פעולות המגשר בקיום הגישור גם על פעולה זו חלות נורמות הגישור השונות, קרי: חופש הבחירה של הצדדים, אי משוא פנים, היעדר ניגוד עניינים וכיוצא בזה. לכן, לדוגמא, נורמת חופש הבחירה תדריך את המגשר להציע רשימת מומחים כאשר הצדדים הם המבקשים את סיועו בכך; נורמת אי משוא הפנים תנחה אותו להימנע מלהציע מומחים בנסיבות העלולות לסכן את מעמדו כחסר משוא פנים; ונורמת ניגוד העניינים תחייבו לגלות ניגוד עניינים ממשי או פוטנציאלי העלול להיווצר בשל הכללת מומחה מסוים ברשימה. שנית, על המגשר להיות מודע לכך שהמלצתו יוצרת ציפייה לשירות מצוין מצד איש המקצוע המומלץ ואכזבה של הצדדים משירות זה עלולה לפגוע במגשר וביכולתו לקיים את הגישור בהצלחה.
בנסיבות המקרה שבפנינו המלצת המגשרת על עורכי דין מסוימים ניתנה לאחד הצדדים בלבד (לאישה) ולא לשני הצדדים יחדיו. פעולה זו מעוררת קושי מכיוון שהיא מתנגשת עם חובת אי משוא הפנים. אם רשימת עורכי הדין המומלצים הייתה ניתנת לשני צדדים שאינם מיוצגים (או לחילופין רשימה של בעלי מקצוע שאינם עורכי דין כגון רואי חשבון או שמאים במקרה שבו הצדדים מיוצגים) לא היה בכך קושי מבחינת נורמת אי משוא הפנים. אך בנסיבות שבהן צד אחד מיוצג וההמלצה ניתנת לאחד הצדדים בלבד נוצר מתח עם נורמה זו שמצריך חשיבה נוספת מצד המגשר: לא רק שהמגשר מייעץ לצד המיוצג לפנות לייעוץ חיצוני (צעד ראשון "לטובתו" של אותו צד) הוא גם ממליץ לו למי לפנות (צעד מיטיב שני). בנוסף לכך, ההמלצה על עורך הדין עלולה להקשות על המגשר להמשיך לקיים את הגישור מבלי להיתפס כמעדיף את הצד המיוצג על ידי עורך הדין שהומלץ על ידו.
איננו רוצים לומר שבכל מקרה אין זה ראוי לתת רשימת בעלי מקצוע מומלצים לצד אחד בלבד, אבל הנסיבות צריכות להיות כאלו שיש לכך הצדקה והמגשר צריך לנקוט פעולות שיצמצמו את החשש שפעולתו תתפרש כנקיטת עמדה.
המגשרת במקרה שבפנינו סיפרה שהאישה אמרה לה שאינה מכירה עורכי דין ולכן מסרה לה את המלצותיה. מקרה שבו צד לגישור אובד עצות ואינו יכול לאתר עורך דין עשוי להצדיק מסירת רשימת מומלצים על ידי המגשר, אבל רצוי טרם זאת לבחון עם אותו צד את עמדתו: האם הוא יכול לנסות לקבל המלצה על עורך דין מקרובי משפחה? מחברים? משירות ייעוץ לאזרח בקהילה בה הוא גר? בנוסף לכך, אם השתכנע המגשר בחשיבות ההמלצה עליו לנסות לגרום לצד האחר לראות זאת באופן חיובי על מנת לצמצם את הפגיעה בתפיסתו כחסר העדפה. כך, למשל, כשמדובר בעורכי דין מומלצים ניתן להציג את יתרונותיהם לשני הצדדים בשל היותם עורכי דין בעלי אוריינטציה גישורית, המתנהלים בצורה המסייעת לפתרון גירושין בהסכמה.
ג. הכללת שם של קרוב משפחה ברשימת המומלצים
הכללת שמו של קרוב משפחה בין רשימת בעלי המקצוע המומלצים לצדדים מעלה קושי בשל החשש לניגוד עניינים מצד המגשר וקבלת טובת הנאה על ידו. החשש לניגוד עניינים נוצר בשל מערכת היחסים האישית הנמשכת בין המגשר לבין עורך הדין. האינטרסים הנוגדים הם מצד אחד אינטרס (לכאורה) של המגשר להיטיב עם קרוב משפחתו, העשוי להתנגש, מהצד האחר, עם (א) אינטרס של המגושרים לקבל שירות מקצועי ואיכותי (כאשר החשש הוא שאותו קרוב משפחה לא יוכל לתת להם שירות ברמה מקבילה לזו הניתנת על ידי עורכי דין אחרים), או עם (ב) האינטרס של המגושר האחר לקבל יחס שווה (כאשר החשש הוא שאותו מגושר עלול לסבול מקיפוח בשל מערכת היחסים של המגשר עם עורך הדין של הצד שכנגד).
נורמת ניגוד העניינים בגישור מבחינה בין שני מצבים: ניגוד עניינים הניתן לריפוי באמצעות גילוי ניגוד העניינים לצדדים וקבלת הסכמתם לקיום הגישור על ידי המגשר וניגוד עניינים קשה שגם הסכמת הצדדים אינה יכולה להכשירו (ראו סטנדרט 3 לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו וסעיף 1.6 לכללי האתיקה של לשכת המגשרים). סימן ההיכר של ניגוד עניינים קשה הוא חשש סביר שאדם המתבונן מהצד בהליך הגישור יסבור שההליך היה פגום ושהמגשר לא היה יכול לקיימו מבלי לפעול על בסיס האינטרס הנוגד או מבלי להעדיף את אחד הצדדים. כך למשל, נקבע על ידי ועדות אתיקה למגשרים בארצות הברית שמגשר אינו רשאי לקיים גישור שאחד הצדדים לו הוא בן משפחה מדרגה ראשונה.[2] אפשר לחשוב שקרבה מדרגה כזו לעורך הדין של מגושר תפסול גם היא את המגשר.
במקרה שבפנינו לא התבררה לנו עד תומה דרגת קרבת המשפחה שבין המגשרת לבין עורך הדין המצוי ברשימת המומלצים וממילא לא נשכר אותו עורך-דין לשמש כבא כוחה של האישה בפני המגשרת. אין ספק שהכללת שמו של קרוב משפחה ברשימת המומלצים מחייבת גילוי נאות לצדדים לגבי טיב הקשר שבין המומלץ ובין המגשר. עוד ברור כי אם אותו עורך-דין היה נבחר על ידי האישה לשמש כבא כוחה היה הדבר מקשה עוד יותר על השמירה על מעמד המגשרת כחסרת פניות בתהליך. לעתיד נראה שנכון יהיה להימנע מהכללת שמות קרובי משפחה ברשימת בעלי מקצוע המומלצים על ידי מגשרים על מנת להסיר את החשש לניגוד עניינים של המגשר, להפעלת שיקול דעתו על בסיס שיקולים זרים, ולהעדפת צד.
ד. הלנת מגושר בבית המגשר
הלנת מגושר בביתו של מגשר מעוררת קושי משתי סיבות עיקריות. ראשית, היא חותרת תחת הזהות של המגשר כאיש מקצוע, המכוננת אותו כבעל תפקיד מקצועי להבדיל מחבר, ידיד, איש משפחה וכיוצא בזה; ושנית, היא עלולה להיתפס כנקיטת עמדה לטובת אותו מגושר. במקרה שבפנינו האישה הורחקה מביתה על ידי הגבר באמצעות צו הרחקה שיפוטי וקבלת האישה לבית המגשרת והלנתה שם יוצרים לכאורה רושם של יצירת חזית בין המגשרת והאישה אל מול הגבר, בניגוד לנורמת אי משוא הפנים. מצב זה לא היה מאפשר את המשך קיום הגישור על ידי המגשרת ללא מראית עין למשוא פנים.
בתיאור המקרה על ידי המגשרת ניתן היה להבין כי הלנת האישה התבצעה לאחר שיחת טלפון עם הגבר שבו הוא הודיע על רצונו לסיים את הגישור. ייתכן, לפיכך, שהצעת המגשרת להלין את האישה ניתנה לאחר שהגישור הסתיים והיה ברור שלא תשמש עוד כמגשרת. עם זאת, גם בנסיבות אלו הצעה להלין מגושר בבית המגשר מעוררת קושי רב בשל התחולה הנמשכת של חובת אי משוא הפנים גם לאחר תום הגישור. גם בתום הגישור מגשרים מחויבים לשמור על מעמדם כנעדרי משוא פנים ולהימנע מלנקוט צעדים העלולים לעורר חשש, בדיעבד, שהתנהגותם במהלך הגישור העדיפה את אחד הצדדים ובכך לערער את היושרה של הליך הגישור ומוסד הגישור ולסכן את אמון הציבור בהם (ראו סטנדרט 3.ג. לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו).
מטרה מרכזית בדיוני הפורום היא הפקת לקחים לעתיד. איננו מפקפקים בטוב ליבה של המגשרת ובחמלה האנושית שגילתה כלפי האישה בעת צרה. עם זאת נראה שנכון היה לשתף את האישה בחשיבות ההפרדה בין המקצועי והאישי ולבחון עמה חלופות נוספות העומדות בפניה: האם יש לה קרובי משפחה שבהם היא יכולה להיעזר הלילה? האם יש לה חברים או חברות שאליהם תוכל לפנות? האם תוכל לשכור חדר במלון? וכיוצא בזה. אנו מניחים שרק במקרים נדירים ביותר יימצא מגושר בבידוד חברתי וכלכלי כזה שיצדיק נטילת חסות אישית של המגשר עליו.
סיכום
בניתוח המקרה שבפנינו הצבענו על העקרונות הבאים:
א. על מגשר להפנות צד לגישור לייעוץ משפטי בכל שלב של ההליך כאשר הוא סבור שהוא אינו יכול לקבל החלטות מדעת בהיעדר מידע משפטי. על המגשר לבצע את ההפניה תוך נקיטת אמצעים שיאפשרו לו לשמר את מעמדו כחסר משוא פנים.
ב. מגשר רשאי למסור לצדדים רשימת בעלי מקצוע מומלצים הנדרשים לצורך הגישור (כגון עורכי דין, שמאים, רואי חשבון וכיוצא בזה) בכפוף לקיום כל הנורמות האתיות החלות עליו. בעשותו כן יקפיד המגשר: (א) למסור את שמות אנשי המקצוע המומלצים בעקבות בקשה מפורשת של הצדדים; (ב) לכלול ברשימה שמות אנשי מקצוע הידועים לו כאנשי מקצוע טובים המספקים שירות מצוין; (ג) לגלות לצדדים ניגוד עניינים ממשי או פוטנציאלי שיש לו בקשר עם אותם מומלצים; (ד) להימנע מהסדרה עסקית של היחסים עם אותם מומלצים (למשל התנית ההמלצה בתשלום או בהפניית תיקים מצד המומלץ). המגשר יימנע מלמסור רשימה כזו לשימושו של אחד הצדדים בלבד על מנת לשמור על מעמדו כמגשר חסר פניות אלא באותם מקרים נדירים בהם השתכנע שאותו צד אינו יכול להשיג את המידע בכוחות עצמו ובמקרים אלו יעדכן בכך את הצד האחר, יסביר את חשיבות הפעולה לצורך קיום הגישור על בסיס עיקרון של חופש בחירה מדעת, וישוב וידגיש בפניו את מחויבותו ההדדית כלפי כל הצדדים.
ג. מגשר יימנע מלכלול ברשימת בעלי המקצוע המומלצים קרובי משפחה או מי שמערכת היחסים עמו עלולה להעלות חשש לניגוד עניינים חמור של המגשר
ד. מגשר יקפיד במגעיו עם הצדדים על הפרדה בין תפקידו המקצועי לבין חייו האישיים ככל שהדבר נדרש על מנת לשמור על מעמדו כאיש מקצוע ועל תפיסתו כחסר משוא פנים.
פורום האתיקה
מאי 2016
[1] ראו עומר שפירא הפעלת כוח והשפעה בגישור – פרקטיקה ואתיקה יישומית 286-287 (2007).
[2] ראו למשל Florida MEAC, Opinion 2004-008 available at http://www.flcourts.org/core/fileparse.php/283/urlt/MEAC-Opinion-2004-008.pdf
אתיקה של גישור 