פורום האתיקה – מקרה מס' 5/2016
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קרית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. מבחינה משפטית הליכי גישור בישראל מתנהלים בשני מסלולים. מגשרים בתיקים בהפניית בית המשפט כפופים מבחינה משפטית לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור). מגשרים בגישורים שאינם בהפניית בית המשפט אינם כפופים פורמאלית לתקנות הגישור, אך הם יכולים לאמץ אותן בהסכם עם הצדדים.[1] מהבחינה האתית, תקנות הגישור מהוות בנוסף להיותן מסמך משפטי גם סוג של "קוד אתי" למגשרים הכפופים לו ומקור השראה אתי למגשרים שאינם כפופים לתקנות.
כך או כך, הן לגבי מגשרים עליהם חלות התקנות והן לגבי מגשרים שהתקנות אינן חלות עליהם, עמדת הפורום היא כי התקנות אינן ממצות את חובותיהם האתיות של מגשרים והן אינן המקור האתי היחיד להנחיית פעולותיהם. על הנורמות האתיות המחייבות מגשרים ניתן ללמוד ממקורות שונים, לרבות קודים אתיים בעולם שאומצו על ידי ארגוני מגשרים ועל ידי תכניות גישור בבתי משפט. מרכז הגישור בקהילה קריית אונו פיתח קוד אתי שמשקף לדעתו את אותן נורמות אתיות החלות על מגשרים בין אם הם מגשרים בתיקי בית משפט ובין אם לאו והמכיל בתוכו גם את הנורמות הכלולות בתקנות הגישור (להלן: "הקוד האתי למגשרים של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו (2014)" או "הקוד האתי של מרכז הגישור").
עובדות המקרה
מגשרות במרכז הגישור קרית אונו קיבלו לטיפולן תביעה של לקוח בלתי מרוצה כנגד ספק שירות. במהלך פגישה ביחידות עם הלקוח ציין האחרון כי הוא נמצא בקשר באמצעות האינטרנט עם לקוחות נוספים שאינם מרוצים משירותי הספק והעוקבים אחר תוצאות הגישור. הוא סירב לחלוק מידע זה עם נציג הספק, אך דרש ממנו כתנאי לסיום התביעה בהסדר גישור, לצד פיצוי כספי, גם התנצלות פומבית שתפורסם בפייסבוק.
נציג הספק סירב לפרסם התנצלות פומבית אך הסכים לדרישה לפיצוי כספי. עם זאת, הפער בין עמדות הצדדים לגבי הפיצוי היה גדול והצדדים נפרדו ללא הסכם. המגשרות הציעו לצדדים לשקול מחדש את עמדותיהם והמליצו לצדדים, שלא היו מיוצגים או בעלי השכלה משפטית, לנצל את פסק הזמן שנוצר להתייעצות עם עורך-דין.
בעקבות פסק הזמן ובסיוע המגשרות, הגיעו הצדדים לסכום פיצוי מוסכם, שכלל מרכיב של הספקת שירותים ללקוח בהנחה לתקופה מוסכמת.
בעת העלאת ההסכמות על הכתב מצאו עצמן המגשרות בדילמה: נציג הספק לא העלה בעת ניסוח הסדר הגישור בקשה מפורשת לכך שתוכן ההסכמות יישמר בסודיות, כנראה מכיוון שלא היה בעל השכלה משפטית ולא התייעץ עם עורך-דין, אך במהלך הגישור התנגד לדרישה לפרסם התנצלות בפייסבוק. לעומתו הלקוח הביע רצון במהלך הפגישות ביחידות להביא את תוכן הגישור לידיעת לקוחות בלתי מרוצים אחרים, והמגשרות חששו כי בהיעדר סעיף סודיות אכן ינהג כך.
המגשרות התלבטו האם להעלות את נושא שמירת ההסדר בסודיות מיוזמתן ובחרו לעשות כן על מנת לשמור על הגינות ההליך. הן פנו ללקוח ואמרו לו שמאחר ונציג הספק דחה את דרישתו להתנצלות בפייסבוק צריך לכלול בהסדר סעיף סודיות שיאסור על פרסום פרטי ההסכם. הלקוח בקש לחשוב על כך ולאחר מכן אישר את ההסכם הכולל סעיף סודיות. גם נציג הספק אישר את ההסכם והוא נחתם. המגשרות ביקשו את התייחסות הפורום לאופן שבו נהגו.
דיון
התלבטות המגשרות נבעה, בצדק, מהמתח בין חובתן להבטיח את תקינות ההליך ומניעת ניצולו לרעה על ידי אחד הצדדים, הבאה לידי ביטוי בקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו בסטנדרט היושרה המקצועית, לבין חובתן לקיים את הגישור ללא משוא פנים ולכבד את בחירת הצדדים בהתאם לסטנדרט אי משוא הפנים וסטנדרט חופש הבחירה.
א. מניעת ניצול לרעה של ההליך או פגם ממשי בהליך – יושרה מקצועית
למגשר חובה כלפי הצדדים לגישור וכלפי המקצוע לקיים, ככל שהדבר בשליטתו, הליך תקין שלא יגרום נזק לצדדים. סטנדרט 9ד. (יושרה מקצועית) לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע בהקשר זה: "המגשר ימנע ניצול לרעה של הגישור למטרות שלא לשמן נועד או פגם ממשי בהליך, ובכלל זה: … 4. ינקוט אמצעים מתאימים לרבות הפסקת הגישור כאשר עולה חשש שהגישור מנוצל לרעה על ידי משתתף."
המגשרות חשו במקרה שתיארו בפנינו כי הלקוח עלול לנצל לרעה את היעדר התחכום של נציג הספק, שלמרות שהביע את התנגדותו במהלך הגישור לפרסום התנצלות פומבית כחלק מהסדר הגישור לא השכיל לעמוד על השמירה על סודיות ההסדר בעת ניסוחו הסופי של הסדר הגישור.
המגשרות היו מודעות לאפשרות פרסום הסדר הגישור על ידי הלקוח מכיוון שהדבר עלה בפגישה ביחידות עם הלקוח אך היו מנועות מלמסור מידע זה לנציג הספק לנוכח התנגדות הלקוח בהתאם לחובת הסודיות המוטלת עליהן.
יצוין בהקשר זה, שטוב היו עושות המגשרות אם כבר בתחילת הגישור היו מחדדות אצל הצדדים את ההבחנה שבין חובת הסודיות החלה על המגשרות, לבין שמירת סודיות על ידי הצדדים לגישור הכפופה להסכמת הצדדים. סטנדרט 5.א.2 (סודיות) לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע: "המגשר יקדם הבנה של הצדדים לגבי היקף הסודיות שתישמר על ידם בנוגע למידע שהגיע לידיעתם במהלך הגישור."
ב. העדפה לגיטימית כחריג לעיקרון אי משוא הפנים
למרות חשיבותו הרבה של עיקרון אי משוא הפנים של המגשר, האוסר על העדפת צד, הוא אינו עיקרון מוחלט ולעיתים יש הצדקה לסטות ממנו. סטנדרט 2.ב.2 (אי משוא פנים) לקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע בהקשר זה:
"אי משוא פנים אינו עיקרון מוחלט. למרות האיסור על העדפה כאמור לעיל, על המגשר לתת יחס שונה לצד בנסיבות בהן יחס שווה יביא ליתרון לאחד הצדדים או לפגיעה באחד הצדדים וההעדפה נדרשת להבטחת חופש הבחירה או זכות אחרת של צד על-פי הסטנדרטים. ההעדפה תהיה מוצדקת אם תקיים את התנאים המצטברים הבאים:
(א) ההעדפה תוגבל למינימום ההכרחי הנדרש להבטחת חופש הבחירה או זכותו של צד.
(ב) המגשר ינקוט באמצעים מתאימים על מנת למנוע, ככל שהדבר אפשרי, יצירת מראית עין להעדפה, למשל באמצעות פגישה ביחידות.
(ג) המגשר לא יפר בהתנהגותו חובה אתית אחרת.
(ד) ההעדפה לא תסכן את אמון הציבור בתהליך.
העלאת נושא סודיות ההסדר על ידי המגשרות העדיפה לכאורה את עניינו של הספק על פני עניינו של הלקוח, אבל יש לשים לב שאי העלאת הנושא הייתה יוצרת מצב הפוך לפיו עניינו של הלקוח היה זוכה להעדפה על פני עניינו של הספק. בנסיבות המקרה שתוארו בפנינו הייתה הצדקה להעלאת הנושא על ידי המגשרות על מנת לאפשר לנציג הספק לממש את חופש הבחירה שלו באופן מהותי (הוא היה מעוניין בשמירה על סודיות ההסדר אך לא הבין את השלכות ההסדר ואת מערכת הכללים של הליך הגישור שאינם מבטיחים בהכרח שמירה על סודיות המידע מההליך וההסדר) ועל מנת להבטיח את זכות הספק להליך תקין שאינו מנוצל לרעה בהתאם לסטנדרט של יושרה מקצועית.
ג. חופש הבחירה של צדדים וגבולות האחריות של המגשר
חופש הבחירה של הצדדים לגישור מאפשר להם לקבל החלטות הנוגעות להליך ולתוצאתו ומכאן גם אחריותם לתוצאת ההליך. המגשרות המליצו לצדדים להיוועץ בעורך-דין ועמד לרשותם הזמן הנדרש לקבלת החלטה לגבי סוג ההסדר בו הם מעוניינים. לכאורה, במצבים כאלו אין מקום להתערבות המגשר בתוכן ההסדר.
אכן, אילו הנסיבות היו שונות, ולא הייתה למגשרות סיבה טובה לחשוד כי אחד הצדדים מתכוון לתת פומבי להסדר שהצד האחר הראה שברצונו להימנע מפרסומו, לא היה מקום ליוזמה שכזו מצד המגשרות והנושא היה נותר במסגרת אחריות הצדדים כחלק ממימוש זכותם לקבל החלטות ככל שיראו לנכון בהתאם לסטנדרט חופש הבחירה של צדדים לגישור. אלא שבמקרה הנוכחי, כפי שראינו לעיל, היה חשד כזה ובנוסף לכך נראה היה שנציג הספק אינו מבין באופן מלא את השלכות ההסכם ככל שהדבר נוגע לאפשרות הפצתו ברבים.
סיכום
החלטה לגבי מחויבות הצדדים לגישור לשמור על תוכנו של הסדר הגישור בסוד היא עניין הנתון להכרעת הצדדים בהתאם לסטנדרט חופש הבחירה. בתחילת הגישור על המגשר להבהיר לצדדים כי המגשר חב בסודיות לגבי מידע שעלה במהלך הגישור ושחובה זו אינה חלה על הצדדים אלא אם בחרו לקבוע זאת בהסכם ביניהם. המגשר אינו נדרש להרחיב מעבר לכך זולת אם הצדדים בקשו זאת ממנו.
למרות האמור לעיל, בנסיבות שבהן יש למגשר בסיס לחשוד שאחד הצדדים מתכוון לפרסם מידע מהגישור או מפרטי ההסדר והצד האחר אינו מודע לכך ואינו מעוניין בכך על המגשר לבחון את האפשרות להעלות את סוגיית הסודיות גם בהמשך ההליך בכפוף לסטנדרט אי משוא הפנים ואף לשקול את הפסקת ההליך במידת הצורך בהתאם לסטנדרט היושרה המקצועית.
פורום האתיקה
ספטמבר 2016
[1] ראו עומר שפירא הפעלת כוח והשפעה בגישור – פרקטיקה ואתיקה יישומית 286-287 (2007).
אתיקה של גישור 