פורום האתיקה – מקרה מס' 6/2016
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קרית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. מבחינה משפטית הליכי גישור בישראל מתנהלים בשני מסלולים. מגשרים בתיקים בהפניית בית המשפט כפופים מבחינה משפטית לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור). מגשרים בגישורים שאינם בהפניית בית המשפט אינם כפופים פורמאלית לתקנות הגישור, אך הם יכולים לאמץ אותן בהסכם עם הצדדים.[1] מהבחינה האתית, תקנות הגישור מהוות בנוסף להיותן מסמך משפטי גם סוג של "קוד אתי" למגשרים הכפופים לו ומקור השראה אתי למגשרים שאינם כפופים לתקנות.
כך או כך, הן לגבי מגשרים עליהם חלות התקנות והן לגבי מגשרים שהתקנות אינן חלות עליהם, עמדת הפורום היא כי התקנות אינן ממצות את חובותיהם האתיות של מגשרים והן אינן המקור האתי היחיד להנחיית פעולותיהם. על הנורמות האתיות המחייבות מגשרים ניתן ללמוד ממקורות שונים, לרבות קודים אתיים בעולם שאומצו על ידי ארגוני מגשרים ועל ידי תכניות גישור בבתי משפט. מרכז הגישור בקהילה קריית אונו פיתח קוד אתי שמשקף לדעתו את אותן נורמות אתיות החלות על מגשרים בין אם הם מגשרים בתיקי בית משפט ובין אם לאו והמכיל בתוכו גם את הנורמות הכלולות בתקנות הגישור (להלן: "הקוד האתי למגשרים של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו (2014)" או "הקוד האתי של מרכז הגישור").
עובדות המקרה
בין בעל דירה בבית משותף לבין יתר בעלי הדירות התגלעה מחלוקת כתוצאה מביצוע עבודות הרחבה בפרויקט תמ"א 38. בניגוד להסכם שנחתם בין בעלי הדירות והיזם, אחד מבעלי הדירות לא קיבל חניה שאמור היה לקבל. לאחר שהמגעים בנושא זה לא הסתייעו, הגיש בעל הדירה תביעה כנגד יתר הדיירים בפני המפקחת על בתים משותפים והמקרה הופנה לגישור באחד ממרכזי הגישור הקהילתיים.
המגשרים פנו בכתב לכל בעלי הדירות והזמינו אותם להשתתף בגישור. מתוך 12 בעלי דירות 8 השתתפו בגישור והיתר נמנעו מלהגיב לפניות המגשרים. בעקבות מאמצי המגשרים הגיעו המשתתפים בגישור להסכמות הנוגעות (א) להקצאת אזור מהשטח המשותף לשימוש התובע כחניה, ו- (ב) להשתתפות כלל בעלי הדירות בהוצאות המשפטיות ששולמו על ידי מקצת מבעלי הדירות. הסכמות אלו נועדו להסדיר את התביעה כנגד כלל בעלי הדירות. טיוטת ההסכם הופצה בין כל בעלי הדירות אולם ארבעת בעלי הדירות שלא השתתפו בהליך לא הגיבו להסכם.
המגשרים בקשו לקבל את התייחסות הפורום לשאלה האם, בהנחה וההסכם ייחתם רק על ידי חלק מבעלי הדירות, אפשר יהיה להגישו לאישור המפקחת (או ברמה העקרונית: לאישור הגורם שהפנה את המקרה לגישור, למשל בית המשפט)?
דיון
הסוגיה שהועלתה בפני הפורום מורכבת ומערבת היבטים משפטיים, אתיים, ומקצועיים. ברמה המשפטית יש מקום לבחון האם להסדר הגישור יכול להיות תוקף משפטי לאור העובדה שהוא מבקש להטיל חיובים קנייניים וכספיים על בעלי דירות אינם צד להסכם. ברמה האתית יש מקום לבחון האם הליך הגישור מאפשר לצדדים לממש את חופש הבחירה שלהם (קבלת החלטות מדעת), האם התקיים עם המשתתפים המתאימים (בהתאם לסטנדרט היושרה המקצועית), והאם ניתן להגיש לגורם שהפנה את הגישור הסדר המקובל על חלק מהמשתתפים להבדיל מכל המשתתפים. ברמה המקצועית אפשר לחשוב על דרכי פעולה נוספות שיכלו לקדם את הגישור.
א. השאלה המשפטית לגבי תוקף ההסדר
פורום האתיקה לא נועד לספק חוות דעת משפטיות, וכשמתעוררות שאלות משפטיות חשוב שמגשרים יתייעצו עם גורמים משפטיים שהשאלה נופלת בתחום התמחותם. המקרה שבפנינו מעורר קושי משפטי מכיוון שעל פי ההסדר המוצע נראה לכאורה כי בעלי הדירות שהשתתפו בגישור מבקשים להטיל חיובים קנייניים (העברת זכויות ברכוש המשותף לבעל דירה מסוים) וחיובים כספיים (חלוקת הוצאות משפטיות בין כלל בעלי הדירות) על בעלי דירות שלא השתתפו בגישור ולא הגיבו להסדר הגישור שנשלח להם.
כאמור פורום האתיקה אינו פורום משפטי ולכן נסתפק בהפניה לפרק ו' לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, העוסק בבתים משותפים המסדיר את היחסים בין בעלי דירות בבית משותף. עיון בפרק זה מלמד כי תוקף ההסדר המוצע יושפע (א) מתקנון הבית המשותף (סעיף 61 לחוק), (ב) מהגבלה עקרונית לפיה "אין לקבוע הצמדה של חלק מסויים מהרכוש המשותף לדירה פלונית אלא בהסכמת כל בעלי הדירות" (סעיף 62 לחוק), ו- (ג) מחריגים אפשריים היכולים לאפשר העברת זכויות ברוב מסוים (סעיף 71ב. לחוק).
כאמור, איננו יכולים לחוות דעה משפטית לגבי השאלה האם בנסיבות המקרה שתוארו בפנינו מוסמכים בעלי הדירות שהשתתפו בגישור לחייב מבחינה משפטית את כל בעלי הדירות, לרבות אלו שלא השתתפו בגישור.
ב. חופש הבחירה של הצדדים לגישור – קבלת החלטות מדעת
הליך הגישור מבוסס על חופש בחירה של הצדדים. סטנדרט 1 (חופש בחירה) של הקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע: "המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון של חופש בחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות באופן וולונטארי, ללא כפייה, על בסיס מידע רלוונטי." בהמשך, בסעיף ו' (החלטות מדעת) נקבע:
"המגשר יקיים את הגישור בתנאים המאפשרים לצדדים לקבל החלטות מדעת. החלטה מדעת היא החלטה שהתקבלה על בסיס המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה.
- מגשר אינו יכול להבטיח שהחלטות צד יתקבלו על בסיס מידע מלא. עם זאת, המגשר ינקוט באמצעים התואמים את הסטנדרטים על מנת שקבלת החלטה על ידי צד תתבסס על המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה. מידע רלוונטי הוא מידע שידיעה או היעדר ידיעה לגביו יכולים להשפיע על תוצאת ההחלטה."
אחד ההיבטים האתיים של המקרה שבפנינו נוגע לפיכך בצורך שהמגשרים יסבו את תשומת לב הצדדים למורכבות המשפטית של ההחלטות שהם מבקשים לקבל, ולחשיבות שבטרם קבלת ההחלטה יקבלו ייעוץ משפטי ומידע מהימן לגבי האפשרויות העומדות בפניהם (העברת חלקים מהרכוש המשותף; הטלת חיובים כספיים על כל בעלי הדירות).
יובהר שהמגשרים אינם היועצים המשפטיים של הצדדים והם אינם רשאים לתת חוות דעת משפטית לצדדים. סטנדרט 9 (יושרה מקצועית) של הקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע בסעיף ב' (הפרדה בין תפקידים מקצועיים) כדלקמן:
"המגשר יפריד בין תפקידו כמגשר לבין תפקידים מקצועיים אחרים, ובכלל זה:
- המגשר יימנע מלתת לצדדים ייעוץ מקצועי או חוות-דעת מקצועית המהווים יישום של עקרונות מקצועיים (למשל משפטיים) לעובדות מקרה הגישור.
(א) למרות האמור לעיל המגשר רשאי למסור לצדדים מידע כללי המצוי בתחום הכשרתו או ניסיונו מבלי שהוא מערב בין תפקידו כמגשר ובין תפקידו כמומחה בתחום מקצועי אחר, תוך שמירה על סטנדרט חופש הבחירה וסטנדרט אי משוא הפנים.
(ב) המגשר רשאי להמליץ לצדדים כי ייפנו לקבלת יעוץ מקצועי, חוות דעת מקצועית או שירותים מקצועיים מתאימים כשהדבר מתאים על פי הנסיבות."
בהתאם לכך, על המגשרים להמליץ לצדדים להסתייע במומחה מתאים או לנצל את ידיעותיהם של עורכי הדין של הצדדים המלווים את התהליך ככל שהדבר אפשרי.
ג. יושרה מקצועית – מי המשתתפים המתאימים בהליך?
המגשר הוא הגורם המקצועי המוביל את הליך הגישור ולצדדים ציפייה לגיטימית שיקיים את הגישור באופן קונסטרוקטיבי ויעיל. סטנדרט 9 (יושרה מקצועית) של הקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע כי "המגשר יקיים את הגישור מתוך יושרה מקצועית. מגשר מפגין יושרה מקצועית כאשר הוא פועל תוך מחויבות למהות הגישור, לתפקיד המגשר ולהגדרתם." בסעיף א' לסטנדרט (קבלת החלטות והפעלת שיקול דעת מקצועי) נקבע:
"המגשר יקבל החלטות הנדרשות על פי הגדרת תפקידו לצורך ביצוע התפקיד.
- החלטות המגשר יתקבלו בהתאם לאמור בסטנדרט חופש הבחירה על בסיס שיקולים מקצועיים רלוונטיים ועל יסוד סיבות טובות הניתנים להצדקה באופן סביר.
- המגשר יפעל לכך שהמשתתפים המתאימים ייטלו חלק בהליך."
בהליך הגישור הנוכחי נראה לכאורה כי הצלחת התהליך תלויה בהשתתפות כל בעלי הדירות, הן מכיוון שהתביעה הוגשה כלפי כל בעלי הדירות והן מכיוון שכל הסדר המסיים את הליך הגישור ישפיע על כלל בעלי הדירות. המגשרים פנו בכתב לכלל בעלי הדירות והזמינו אותם להשתתף בגישור אבל חלקם בחר שלא להגיב. המגשרים בחרו להמשיך בגישור למרות זאת. כיצד יש להתייחס לבחירה זו לאור סטנדרט היושרה המקצועית? האם נכון היה לקיים את ההליך בנסיבות אלו?
שאלה זו קשורה גם בסוגיה המשפטית שהוצגה בתחילת ניתוח המקרה, כלומר ליכולתם החוקית של המשתתפים להגיע להסדר המחלוקת ללא מעורבות יתר הדיירים. אם לכאורה המשתתפים אינם יכולים להגיע להסכמה המסדירה את הסכסוך מה הטעם בקיום ההליך? אלא שהגישור הוא תהליך דינמי וקשה לעיתים לחזות כיצד יתפתח. נראה שהמגשרים היו רשאים לקוות שקיום ההליך יניע את הנמנעים להצטרף לגישור במועד מאוחר יותר. לא ניתן גם להמעיט מערכם של הסכמים חלקיים: כלומר הסדרים המסיימים חלק מהמחלוקת או משיגים הסכמות בין חלק מהמעורבים במחלוקת. עם זאת נציין בהקשר זה את החשיבות שבעלי הדירות שהשתתפו בפועל בהליך יקבלו החלטה מדעת לגבי השתתפותם בהליך, כלומר יבינו את המגבלות האפשריות של ההליך בהיעדר כל בעלי הדירות.
בשולי הדברים נאמר שייתכן ונכון היה לבחון בצורה מעמיקה יותר את התעלמותם של מקצת בעלי הדירות מפניית המגשרים בכתב. מה הסיבה לכך? האם ייתכן שלא קיבלו את הפניות בכתב? במידה וקיבלו את הפניה – אלו אינטרסים עומדים מאחורי בחירתם שלא להגיב לפניה אליהם? האם אפשר היה לרתום את בעלי הדירות שהשתתפו בגישור לניסיון להבין את מניעי המתעלמים ולהבאתם לתהליך? האם היה מקום לשקול ניסיונות אקטיביים יותר מצד המגשרים לגיוס בעלי הדירות שלא הגיבו לפניה בכתב (למשל באמצעות שיחת טלפון או ביקור בית)?
ד. הגשת הסדר חלקי למפקחת – חופש בחירה של הצדדים ויושר של המגשר
המגשרים הוסיפו ושאלו האם, בהנחה שטיוטת ההסדר תיחתם על ידי המשתתפים בהליך, הם יהיו רשאים להגישה לאישור המפקחת.
ההחלטה להגיש את ההסדר למפקחת נתונה בראש ובראשונה לצדדים כחלק מחופש הבחירה שלהם. חובתם האתית של המגשרים היא לוודא שהצדדים מבינים את משמעות ההסדר עליהם חתמו ואת מגבלותיו, לדוגמא, האפשרות (שתיבחן באמצעות ייעוץ משפטי) שאין להסדר תוקף ללא הסכמת כלל בעלי הדירות או לחילופין האפשרות (אם אכן קיימת בהתאם לייעוץ המשפטי) שהסדר בין חלק מבעלי הדירות יכול לחייב את כלל בעלי הדירות.
במידה ומבחינה משפטית יכול הסדר הגישור לסיים את הסכסוך בין כל בעלי הדירות והמשתתפים בגישור מבקשים להגישו למפקחת, על המגשרים להקפיד, במידה וההסדר נושא את חתימתם, שניסוח ההסכם והבקשה הנלווית לו משקפים באופן ברור את המידע לגבי זהות המשתתפים בהליך על מנת להימנע מהטעיית המפקחת שהיא גורם שיפוטי בדומה לבית המשפט.
סטנדרט 8 (יושר) של הקוד האתי של מרכז הגישור קרית אונו קובע בהקשר זה כי "המגשר יקיים את הגישור ביושר" ובסעיף ג' כי "המגשר ינהג ביושר כלפי עמיתיו המגשרים, מרכז הגישור וגורמים אחרים כגון בית המשפט, התקשורת והציבור הרחב."
בהתאם לכך על ההסכם והבקשה לציין במפורש שהגישור התקיים בין מקצת בעלי הדירות (פירוט) שהביעו רצון להשתתף בגישור, שהמשתתפים הגיעו להסכמות המפורטות בהסדר, שההסדר הובא לידיעת כל בעלי הדירות אך נחתם רק על ידי מקצתם (פירוט), שעל פי ייעוץ משפטי שקיבלו הצדדים יכול ההסדר לסיים את הסכסוך בין בעלי הדירות, ולפיכך הצדדים החתומים על ההסדר מבקשים לתת לו תוקף של פסק דין.
יש להניח שהמפקחת תפנה את הבקשה וההסכם לתגובת בעלי הדירות שאינם חתומים עליו ובעקבות תגובתם תחליט האם לקבל את ההסדר או להכניס בו שינויים.
יצוין שעל פי סעיף 1 לתקנות הגישור מוגדר "הסדר גישור" כ"הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם, שהושג בסיומו של הליך גישור" (הדגשה שלנו) ואילו בעלי הדין במקרה שבפנינו הם לכאורה כל הדיירים המעורבים בתביעה, שחלקם לא השתתפו בגישור ולא חתמו על ההסדר. עם זאת, להבנתנו, בנסיבות המיוחדות המתוארות, בהנחה שלכל בעלי הדירות ניתנה אפשרות אמיתית להשתתף בגישור ובהנחה שחלק מבעלי הדירות רשאי על פי חוק לחייב את כל בעלי הדירות, ניתן להגיש למפקחת גם הסדר גישור שנחתם על ידי חלק מבעלי הדין.
במידה ומבחינה משפטית ההסדר אינו יכול לסיים את הסכסוך השימוש במילה הסדר גישור אינה מתארת נכונה את המסמך ועלולה להוות הטעיה מכיוון שלא ניתן לתת לו תוקף של פסק דין. ייתכן שמשתתפי הגישור יבקשו להביא את הסכמותיהם לידיעת המפקחת על מנת שזו תעבירן לתגובת בעלי הדירות שנמנעו מלהשתתף בגישור, אך במקרה זה לא יהיה נכון מצד המגשרים לצרף את חתימתם למסמך או להגיש את המסמך בעצמם למפקחת מכיוון שפעולות אלו מתבצעות לגבי הסדרי גישור בלבד. בהקשר זה נפנה לסעיף 9 לתקנות הגישור הקובע:
"(א) הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יערכו אותו בעלי הדין או המגשר בכתב, ויפרטו בו את כל התנאים לפיהם ייושב הסכסוך; בעלי הדין יחתמו על הסדר הגישור והמגשר יקיימו בחתימתו.
(ב) נחתם הסדר הגישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם האפשרי; ביקשו בעלי הדין לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור יצרף המגשר להודעתו עותק ממנו." (הדגשות שלנו)
במקרה זה על המגשרים להסביר לבעלי הדירות כי אין המדובר בהסדר גישור אלא בהסכמות שהושגו בעקבות הליך גישור; שהמגשרים אינם רשאים להגישם למפקחת כהסדר גישור המסיים את המחלוקת (או חלק ממנה); ושהצדדים יכולים להציג הסכמות אלו בעצמם למפקחת על מנת שתעבירן לתגובת יתר בעלי הדירות הנתבעים.
יצוין שלמרות שכעיקרון מידע שהוחלף במהלך הגישור חסוי יש להניח שבמקרה זה לא מתעוררת בעיה מכיוון שמדובר בהסכמות בין הצדדים וכל הצדדים שהשתתפו בגישור מסכימים להגשת המידע.
סיכום
- סכסוכים הקשורים בזכויות וחובות בעלי דירות בבית משותף, לרבות סכסוכים הקשורים בהרחבות תמ"א 38 ופינוי-בינוי עשויים להיות מורכבים מבחינה משפטית ועל המגשרים והצדדים המעורבים להיות מודעים להיבטים אלו. מגשרים אינם צריכים להיות מומחים משפטיים בתחום זה אך לקבל את המידע הנדרש ממקורות שונים לרבות השתלמויות, עורכי דין המלווים את מרכז הגישור או הרשות המקומית, ועורכי הדין של הצדדים.
- במקרה של סכסוך רב צדדים יכול לעיתים להתקיים גישור עם חלק מהצדדים המעוניינים בגישור. במקרה כזה על המגשר לבחון האם ניתן לקיים הליך גישור אפקטיבי עם המשתתפים הקיימים ולשקול את האמצעים המתאימים להרחבת מעגל המשתתפים ככל הנדרש.
- הסדר גישור הוא הסכם בין צדדים המיישב את הסכסוך ביניהם, כולו או חלקו, באמצעות הליך גישור. הסכמות שאינן מסיימות את הסכסוך, כולו או חלקו, אינן "הסדר גישור". מגשר רשאי להגיש הסדר גישור לאישור בית המשפט לבקשת צדדים, לרבות הסכם בין מקצת הצדדים, כאשר הסכם כזה, על פי חוק, מחייב את כל הצדדים לסכסוך. הסכמות שאינן מהוות הסדר גישור לא יוגשו על ידי המגשר לבית המשפט.
פורום האתיקה
ספטמבר 2016
[1] ראו עומר שפירא הפעלת כוח והשפעה בגישור – פרקטיקה ואתיקה יישומית 286-287 (2007).
אתיקה של גישור 