מקרה מס' 4/2020
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו משנת 2012. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' הפועל לצד המרכז לגישור בקהילה קריית אונו והקריה האקדמית אונו (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018)), ועל הקוד האתי למגשרים (2018), שהותאם לצרכי מגשרים שאינם פועלים במסגרת מרכז גישור בקהילה. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) שלהמרכז לגישור בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הם מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
לאחרונה התפרסמה החלטה של ועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין בעניין הקשור בגישור, שכותרתה "חיסיון – חשיפת פרטים מהליך גישור" (את 121/19, גיליון 69 אתיקה מקצועית, עמ' 21). המדובר בתלונה שהגיש עו"ד ב"כ נתבעת כנגד עו"ד ב"כ תובעים בעקבות הליך שהופנה לגישור על ידי בית המשפט. הצדדים התחייבו בהסכם כי לא ימסרו ולא יציגו לבית המשפט דברים או מסמכים שנאמרו בהליך הגישור. הגישור לא הסתיים בהסדר, וב"כ התובעים מסרה לבית המשפט "הודעת עדכון" ולפיה ב"כ הנתבעת אינו מסכים להצעת המגשרת והם מבקשים לחדש את הדיון בבית המשפט.
ב"כ הנתבעת הגיש תלונה לועדת האתיקה הארצית של לשכת עורכי הדין בטענה כי הודעת ב"כ התובעים היוותה הפרת החיסיון של הליך הגישור וניסיון השפעה פסולה ובלתי הוגנת על בית המשפט. הועדה ציינה כי בנוסף להגשת התלונה, המתלונן שלח לנילונה מכתב דרישה לתשלום פיצוי כספי בשל הפרת הסכם הגישור. עוד היא מציינת כי בית המשפט קבע כי "אינו רואה לעסוק בהודעת המתלונן ואין בהודעה על אי קבלת ההצעה כדי להשפיע על שיקול דעתו של בית המשפט".
בהחלטת ועדת האתיקה נאמר כך: "ההודעה על כך שהגישור לא צלח הייתה צריכה לצאת מטעם המגשרת (שלא הודיעה לביהמ"ש עקב אי תשלום שכ"ט ע"י המתלונן). חיסיון של הליכי גישור הוא דיספוזיטיבי ומשמעו שלא למסור לבית המשפט – ללא הסכמת הצדדים – דברים או מסמכים. ההודעה אכן מפרה את ההסכמה. עם זאת, ביהמ"ש לא ראה לנכון לדון בעניין וקבע כי לא הייתה השפעה על שיקול דעתו. כמו כן, המתלונן עצמו מסר לבית המשפט הודעות שונות ודברים הנוגעים להליך הגישור. מאחר וההליך העיקרי עדיין מתנהל והמתלונן רשאי ממילא לנקוט בהליכים כפי שציין, התלונה נגנזה בהעדר עניין לציבור."
מספר מגשרים, שקראו את החלטת ועדת האתיקה הארצית בעניין זה, פנו לפורום האתיקה בבקשה לקיים דיון במספר סוגיות אתיות עקרוניות המובלעות בהחלטה, וביניהן:
א. ההיבטים האתיים של החלטת המגשרת, שלא להודיע לבית המשפט על כך שהליך הגישור הסתיים ללא הסדר עקב אי תשלום שכר טרחה על ידי אחד הצדדים לגישור.
ב. המסר לציבור עורכי הדין המייצגים צדדים בהליכי גישור העולה מהחלטת ועדת האתיקה לגנוז תלונה בהעדר עניין לציבור למרות קביעתה כי עורך-דין הפר את חיסיון הליך הגישור ואת הוראות הסכם הכניסה להליך הגישור.
ג. המסר לציבור עורכי הדין, ציבור המגשרים, והציבור הרחב, העולה מהחלטת בית המשפט שאינה מסתייגת מהתנהלות בא כוחו של בעל דין שהפר לכאורה את החיסיון ואת הסכם הכניסה לגישור.
דיון
א. חובת מגשר לדווח לבית המשפט על הפסקת הגישור גם בנסיבות של אי תשלום שכר טרחה
על מגשר המקבל לטיפולו תיק בהפניית בית משפט חלות תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור). המגשר ממונה לתפקידו על ידי בית המשפט או על ידי הצדדים בהסכמת בית המשפט (סעיף 3(ד) לתקנות הגישור). גם כשהצדדים הם שבחרו את המגשר, קובעות התקנות כי "הסכימו בעלי הדין להעביר את העניין לגישור ולמנות מגשר, יודיעו לבית המשפט מיהו המגשר וימסרו לבית המשפט כתב הסכמה ממנו." (סעיף 3(ג), תקנות הגישור). עם אישור בית המשפט להעברת העניין לגישור, רואים את ההסכם בנוסח שבתוספת (להלן – ההסכם המצוי), כהסכם בין בעלי הדין ובינם לבין המגשר, זולת אם הסכימו ביניהם, בכתב, אחרת (סעיף 3(ו), תקנות הגישור.
בתחילת הגישור, על המגשר להודיע לצדדים את שכר טרחתו ואת אופן תשלומו (סעיף 7(ב), תקנות הגישור). אם מתעוררים חילוקי דעות בין המגשר ובין בעלי הדין בעניין שכר הטירחה, יחליט בהם בית המשפט (סעיף 7(ה), תקנות הגישור). המגשר רשאי להפסיק את הגישור אם בעלי הדין אינם משלמים את שכר טרחתו (סעיף 8(ב)(8), תקנות הגישור). "החליט המגשר להפסיק את הגישור, יודיע המגשר על החלטתו לבית המשפט" (סעיף 8(ג), תקנות הגישור). גם אם נחתם הסדר גישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט (סעיף 9(ב), תקנות הגישור).
בהחלטת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין נכתב שהמגשרת לא הודיעה לביהמ"ש על כך שהגישור הופסק עקב אי תשלום שכ"ט ע"י אחד הצדדים.
בהנחה וכך הם פני הדברים, חשוב להבהיר כי חובותיו האתיות של מגשר ממשיכות לחול עליו ולחייבו גם כאשר שכר טרחתו טרם שולם. המגשר ממשיך להיות מחויב לנהוג בתום לב, בהגינות, ללא משוא פנים, ללא ניגוד עניינים, בשמירה על סודיות – ובחובות דיווח כלפי בית המשפט. אין באי קבלת שכר הטרחה כדי לפטור את המגשר ממילוי חובותיו האתיות, ובמקביל למילוין הוא רשאי לעמוד על זכותו להסדרת שכר טרחתו באמצעות פניה לבית המשפט בהתאם לסעיף 7(ה) לתקנות הגישור.
ב. הפרת החיסיון להליך הגישור והסכם הכניסה לגישור על ידי בא כוח צד לגישור
קיומו של חיסיון להליך הגישור הוכר בפסיקת בית המשפט העליון (ראו רע"א 4781/12 פלוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, תק-על 2013(1), 9128 (6.3.2013) (פס' 3 לפסק דינו של השופט עמית) ורע"א 1496/15 לוי נ' דרורי, תק-על 2015(2), 8037 (21.05.2015) (פס' 8 לפסק דינו של השופט עמית)).
חיסיון זה חל על דברים שנמסרו במסגרת הגישור, מסמכי הגישור, דברי הצדדים, ודברי המגשר. בית המשפט קבע כי החיסיון מבוסס על ארבעה רציונלים: הבטחת יחסי האמון בין המגשר לצדדים; הגנה על פרטיות הצדדים; עידוד הליכים חלופיים ליישוב סכסוך; והבטחת הניטרליות של המגשר.[1]
חיסיון הגישור מתווסף להוראת אי הקבילות המצויה בסעיף 79(ג)(ד) לחוק בתי המשפט הקובעת כי "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי." בנוסף לכך, על פי הוראות ההסכם המצוי, "בעלי הדין מתחייבים לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור." (סעיף 2א, ההסכם המצוי).
תכלית החיסיון להליכי גישור היא לתגבר את הוראות הסודיות הקיימות בתקנות הגישור ולהפריד בין הליך הגישור לבין ההליך המשפטי, שכן זליגת מידע מהליך הגישור להליך המשפטי עלולה לפגום בנכונותם של צדדים להשתתף בהליכי גישור בפתיחות ובשיתוף פעולה.[2] בניתוח מקרה 1/2014 ציינו:
יש חשיבות עקרונית ליצירת הפרדה בין דברים שנאמרו והוחלפו במהלך הגישור ובין ניהול הליך משפטי. גילוי מידע מהליך גישור לבית המשפט לצורך בירור תביעה בין הצדדים במקרה שבו הגישור לא הסתיים בהסדר, או לצורך תקיפת ההסדר שהושג, או לצורך בירור תביעה אחרת נגד אחד הצדדים, פוגע בזכות הקיום של הגישור, מכיוון שצדדים לא יוכלו לשתף פעולה באופן כן ואמתי אם יחששו שדבריהם עלולים לשמש נגדם בבית המשפט."[3]
בהחלטת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין נכתב כי בא כוח צד הודיע לבית המשפט כי בא כוח הצד האחר לא הסכים להצעת המגשרת ועל כן הוא מבקש לחדש את הדיון בבית המשפט. הועדה ציינה בהחלטתה כי הודעה זו הפרה את ההסכמה והחיסיון, אך גנזה את התלונה בהיעדר ענין לציבור.
פורום האתיקה למגשרים רואה חשיבות רבה בכך שוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין תביע בפני ציבור עורכי-הדין עמדה ברורה המסתייגת מפרקטיקה הפוגעת בחיסיון להליך הגישור ובהפרדה שבין מידע שמקורו בהליך הגישור לבין ההליך המשפטי.
הפורום סבור שפרסום החלטת וועדת האתיקה בגיליון עט ואתיקה בנוסחה הנוכחי עלול להעביר מסר שגוי לפיו אין המדובר בפרקטיקה פסולה.
פורום האתיקה למגשרים מציע כי הוועדה תעביר מסר חד וברור לציבור עורכי הדין לפיו הציפייה האתית מעורכי דין המייצגים צדדים לגישור (כמו גם מהצדדים עצמם) היא להימנע ממסירת מידע שמקורו בהליך הגישור לבית המשפט תוך כיבוד החיסיון להליך הגישור, וזאת על מנת לקדם את האינטרס הציבורי שבשימוש בהליכי גישור לפתרון סכסוכים.[4]
ג. תגובת בית המשפט להפרת החיסיון להליך הגישור והסכם הכניסה לגישור על ידי בא כוח צד לגישור
בהחלטת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין נכתב כי בית המשפט קבע כי "אינו רואה לעסוק בהודעת המתלונן ואין בהודעה על אי קבלת ההצעה כדי להשפיע על שיקול דעתו של בית המשפט".
אין בידינו פרטים נוספים לגבי החלטת בית המשפט, אך אם בית המשפט הסתפק באמירה זו בלבד בתגובה להודעת המתלונן אין בכך, לדעתנו, כדי להעביר מסר הולם לציבור עורכי הדין ובעלי הדין על חשיבות ההקפדה על חיסיון הליך הגישור.
לשם השוואה, בע"פ 6508/05 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 13.09.2006) הסנגור הפנה את תשומת לב בית המשפט העליון לכך שבמהלך גישור בין המדינה לנאשם המערער היה מוכן להודות בהריגה והמדינה לא הסכימה להצעה (סעיף 5 לפסק הדין). השופטת ד' ברלינר קבעה כי לא היה מקום להעלות את הטענה וציינה כי "נשמת אפו של הליך הגישור תלויה בכך שדברים שנאמרים במהלכו לא יובאו לידיעת בית המשפט שדן בסופו של יום בתיק שמדובר בו. (בהנחה שהליך הגישור לא הניב תוצאות) עיקרון בסיסי זה נכון הן במישור האזרחי והן במישור הפלילי." (סעיף 6 לפסק הדין).
פורום האתיקה למגשרים סבור כי יש חשיבות ששופטים הנחשפים למידע מהליך הגישור באמצעות בעלי הדין ובאי כוחם בניגוד להוראות תקנות הגישור והחיסיון יעמידו את בעלי הדין ובאי כוחם על טעותם ויבהירו בהחלטותיהם את חשיבות ההקפדה על הפרדת המידע הנדרשת בין הליך הגישור לבין ההליך המשפטי והשמירה על חיסיון הליך הגישור.
סיכום
א. חובותיו האתיות של מגשר ממשיכות לחול עליו ולחייבו גם כאשר שכר טרחתו טרם שולם. אין באי קבלת שכר הטרחה כדי לפטור את המגשר ממילוי חובותיו האתיות, ובמקביל למילוין הוא רשאי לעמוד על זכותו להסדרת שכר טרחתו באמצעות פניה לבית המשפט בהתאם לתקנות הגישור.
ב. פורום האתיקה למגשרים רואה חשיבות רבה בכך שוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין תביע בפני ציבור עורכי-הדין עמדה ברורה המסתייגת מפרקטיקה הפוגעת בחיסיון להליך הגישור ובהפרדה שבין מידע שמקורו בהליך הגישור לבין ההליך המשפטי.
הפורום מציע כי הוועדה תעביר מסר חד וברור לציבור עורכי הדין לפיו הציפייה האתית מעורכי דין המייצגים צדדים לגישור (כמו גם מהצדדים עצמם) היא לכבד את החיסיון להליך הגישור ולהימנע ממסירת מידע שמקורו בהליך הגישור לבית המשפט, לרבות מידע על דחיית הצעת מגשר להסדר, וזאת על מנת לקדם את האינטרס הציבורי שבשימוש בהליכי גישור לפתרון סכסוכים.
ד. פורום האתיקה למגשרים סבור כי יש חשיבות ששופטים הנחשפים למידע מהליך הגישור באמצעות בעלי הדין ובאי כוחם בניגוד להוראות תקנות הגישור והחיסיון יעמידו את בעלי הדין ובאי כוחם על טעותם ויבהירו בהחלטותיהם את חשיבות ההקפדה על הפרדת המידע הנדרשת בין הליך הגישור לבין ההליך המשפטי והשמירה על חיסיון הליך הגישור, וזאת על מנת להגן על הליך הגישור לצורך קידום האינטרס הציבורי שבשימוש בהליכי גישור לפתרון סכסוכים.
ד. הפורום מציע להעביר עותק מניתוח המקרה לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין וליחידת הגישור בהנהלת בתי המשפט בכדי שיביאו את תכנה לידיעת קהילת עורכי הדין והשופטים.
פורום האתיקה
יולי 2020
[1] להרחבה ראו עומר שפירא "בעקבות רע"א 1496/15 לוי נ' דרורי: על ניגוד עניינים של מגשר-עורך-דין ששימש בא כוחו של צד ועל עדות מגשר בבית משפט", משפט ועסקים כא 133, 165-177 (2018) https://idclawreview.org/2018/03/11/vol21_shapira/
[2] שפירא, עמ' 166.
[3] ראו מקרה 1/2014 אצל עומר שפירא וכרמלה זילברשטיין (עורכים) אתיקה של גישור: קודים אתיים והתמודדות עם דילמות 183-188 (הוצאת מאגנס, 2018), בעמ' 186-187.
[4] על האינטרס החברתי שבעידוד הפנייתם של בעלי דין ליישוב מחלוקות מחוץ לכותלי ביהמ"ש באמצעות גישור ראו רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי, פ"ד סא(2) 634.
אתיקה של גישור 