מקרה מס' 7/2020
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו משנת 2012. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגייה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' הפועל לצד המרכז לגישור בקהילה קריית אונו והקריה האקדמית אונו (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018)), ועל הקוד האתי למגשרים (2018), שהותאם לצרכי מגשרים שאינם פועלים במסגרת מרכז גישור בקהילה. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) שלהמרכז לגישור בקהילה קריית אונו,שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הם מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
א' עבד אצל ב' במשך 17 יום. ב' לא שילם את שכרו למרות פניות חוזרות ונשנות. לאחר 8 חודשים נעתר ב' ושילם ל- א' שכר עבור ימי העבודה. א' לא הסתפק בכך וביקש לקבל פיצויים בגין הלנת שכר. ב' סירב. א' הגיש כנגד ב' תביעה לבית הדין לעבודה בגין הלנת שכר. במקביל פנה א' למרכז גישור בקהילה על מנת שיגשר בסכסוך בינו לבין ב'. האם מגשרי המרכז רשאים מבחינה אתית לגשר במקרה זה?
השאלה הופנתה לפורום האתיקה על ידי מגשר שסבר שיש קושי לגשר במקרה זה, מכיוון שהזכות לפיצויים בשל הלנת שכר הקבועה בחוק הגנת השכר מוכרת כזכות קוגנטית, כלומר זכות שלא ניתן לוותר עליה גם בהסכמה של העובד ומעסיקו. המגשר סבר שבמקרה כזה, בהנחה שיתקיים גישור בין הצדדים והם יסכימו על כך שהמעסיק ישלם חלק מפיצוי הלנת השכר הקבוע בחוק, ניסוח הסדר הגישור על ידי המגשר יהיה בניגוד לקבוע בחוק ולכן מנוגד לכללי האתיקה בגישור. המגשר הסיק זאת, בין היתר, מפסיקה שקבעה מגבלות על התאמת סכסוכים בין עובד ומעביד להליכי בוררות וסבר שכפי שישנם סכסוכים שאינם מתאימים להליכי בוררות כך גם לגבי גישור.
דיון
א. המסגרת המשפטית והעובדתית
האם קיימת מניעה משפטית לקיים הליך גישור בסכסוך עבודה הנוגע בזכות קוגנטית (בלתי ניתנת לוויתור) של עובד? פורום האתיקה אינו מחווה דעתו בשאלות משפטיות. עם זאת, הדיון האתי יהיה מבוסס על ההנחות הבאות לגבי המצב המשפטי והעובדתי הנוגע לעניין בפנינו.
- "במשפט העבודה התגבשה הלכה שלפיה אין תוקף לוויתור של העובד על זכות המסורה לו מכוחם של חוקי המגן. זכות כזאת אינה יכולה להיות נושא להסכם בינו לבין המעביד. מאחר שהעובד אינו יכול להסמיך בורר לעשות את מה שהוא עצמו אינו יכול לעשות, הרי שזכות מכוחם של חוקי המגן אינה יכולה להיות נושא לבוררות".[1] בפסיקה נקבע, בין היתר, שלא ניתן להביא לבוררות את נושא הפיצויים בגין הלנת שכר.[2]
- לעניין בוררות הלכה זו נשמרת, אולם כשמדובר בהליכי גישור ופישור הפרקטיקה היא שבתי הדין לעבודה מעודדים פניה להליכים אלו גם בתביעות שנוגעות לזכויות קוגנטיות. כתב על כך פרופ' מוטי מירוני: "כל מי שמקורב להתפתחויות בדיני עבודה ולמה שקורה בפועל בבתי הדין לעבודה יודע … שבפועל, פשרות בקשר לזכויות קוגנטיות מושגות חדשות לבקרים במסגרת תהליכי הגישור והפישור, אליהם מופנים הצדדים על ידי בית הדין, ואף במהלך הדיונים המתקיימים בפני בית הדין, ובעידודו הפעיל (פישור שיפוטי)".[3] ניתן למצוא לפרקטיקה זו עדויות שונות גם מהשנים האחרונות.[4]
- הבדל יסודי בין בוררות לגישור הוא בעוד שבוררות מבוססת על הכרעה, הגישור מבוסס על הסכמה. בעוד שלבורר, בדומה לשופט, סמכות הכרעה בסכסוך, המגשר נעדר סמכות הכרעה ותפקידו לסייע לצדדים ליישב את הסכסוך בהסכמה. לכן לא ניתן בהכרח לגזור גזירה שווה בין המגבלות החלות בקיום הליך בוררות לבין המגבלות החלות בקיום הליך גישור.
- לדוגמה, על פי הפרקטיקה המקובלת בבתי הדין לעבודה, הסדרי גישור ופישור בתיקים שהופנו על ידי בית הדין מובאים בפני בית הדין למתן תוקף של פסק דין. פרקטיקה זו מאפשרת לשופט (גם אם בפועל אינו עושה זאת) לבחון את ההסדר טרם מתן תוקף של פסק דין ולסרב לאשרו בשל פגיעה בזכויות קוגנטיות. בנוסף לכך, מתן תוקף פסק דין להסדר הגישור משמעו שהוויתור על זכויות קוגנטיות, ככל שהיה כזה, אינו נובע רק מהסכמת הצדדים אלא גם מהחלטה שיפוטית. פרקטיקה זו אינה מתקיימת לגבי פסקי בוררות, שאינם עוברים תהליך של אישור פסק הבוררות כפסק דין של בית משפט.
- בהליכי גישור בבית הדין הצדדים אינם מחויבים לצרף את הסדר הגישור אם אינם מבקשים לתת לו תוקף של פסק דין.[5] בנוסף לכך, הליכי גישור עשויים להתקיים גם ללא הפניית בתי הדין, ובמקרים אלו הסדר הגישור יוגש לבית הדין לקבלת תוקף של פסק דין רק אם הצדדים יגישו בקשה מתאימה לבית הדין.[6] במקרים אלו עלול להתקיים מצב שבו הצדדים הגיעו בסיוע המגשר להסכמות שיש בהן ויתור על זכויות קוגנטיות מבלי שלבית הדין הייתה הזדמנות לעיין בהסדר.
- מכיוון שזכויות המגן של העובד אינן ניתנות לוויתור גם בהסכמתו, מעמדו המשפטי של הסכם שמכיל ויתור כזה, בין אם הושג ישירות בין הצדדים ובין אם הושג בסיוע מגשר, עלול להיות מוטל בספק. מתן תוקף של פסק דין להסכם יסיר בדרך כלל ספק זה.
- לאור האמור לעיל הפורום סבור שיש חשיבות למעורבות בית הדין כגורם מפקח המעניק גושפנקה חוקית להסדר הגישור בסכסוכי עבודה הנוגעים בזכויות קוגנטיות שאינן נתונות לויתור. לפיכך, הפורום ממליץ שבסכסוכים מסוג זה המגשר ימליץ לצדדים לפנות בבקשה לבית הדין למתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור.
ב. המסגרת האתית
כאמור אנו מניחים שלא קיימת מניעה משפטית לקיים הליך גישור בסכסוכי עבודה הנוגעים בזכויות קוגנטיות.[7] על המגשר לקיימו בהתאם לנורמות האתיות החלות על מגשרים ולהלן נדגיש כמה מהן.
- כשירות המגשר
תנאי בסיסי לקיום גישור הוא כשירות של המגשר למלא את תפקידו. "המגשר יקבל לטיפולו מקרה גישור ויקיים גישור רק כאשר הוא כשיר למלא את תפקידו" (סטנדרט 4 (כשירות), הקוד האתי למגשרים (2018)).
הכשירות הבסיסית הנדרשת ממגשר היא "שליטה טובה במיומנויות הבסיסיות הנדרשות לקיום תהליך גישור באופן אפקטיבי. תהליך גישור אפקטיבי מסייע לצדדים בתקשורת ביניהם, בניהול משא ומתן ובקבלת החלטות וולונטריות באמצעות, בין היתר, זיהוי נושאים והבהרתם, הבנה של נקודות מבט שונות, זיהוי אינטרסים, חיפוש פתרונות אפשריים והערכתם והשגת הסכם כשהצדדים מעוניינים בכך." (סטנדרט 4.א.1).
לעיתים, בהתאם לנסיבות המקרה וההקשר, יידרש המגשר לכשירות ספציפית העולה על הכשירות הבסיסית. "כשירות ספציפית משמעה שליטה טובה במיומנויות מיוחדות או כישורים מיוחדים או ידע מיוחד, לרבות הבנה וכשירות תרבותית, החורגים מדרישות הכשירות הבסיסית. מגשר חייב להיות בעל כשירות ספציפית כדי לקיים את הגישור אם למרות כשירותו הבסיסית הדבר נדרש בשל הציפיות הסבירות של הצדדים כלפיו או על פי כללי הארגון שמטעמו הוא מגשר או בגלל כללים מחייבים אחרים. כשירות ספציפית עשויה להידרש, בין היתר, בשל מורכבות מיוחדת של המקרה הנדון והבדלי תרבות בין המגשר לצדדים" (סטנדרט 4.א.2).
גישור בסכסוכי עבודה הנוגע בזכויות קוגנטיות של צדדים מחייב ידע בתחום דיני העבודה. על המגשר להכיר לכל הפחות את חוקי העבודה ופסיקה רלוונטית במידה המאפשרת לו לזהות את הזכויות המוגנות על פי חוק שאינן ניתנות לוויתור על ידי העובד. לדוגמה, הזכויות הקוגנטיות שאינן ניתנות לוויתור כוללות חופשה שנתית, פדיון חופשה, פיצויי פיטורים, פיצויים בגין הלנת שכר, ופיצויים בשל הלנת פיצויי פיטורים.[8] נבהיר כי אין משמעות הדבר שהמגשר צריך להיות עורך-דין או משפטן, שכן תפקידו של מגשר אינו מתן ייעוץ משפטי בתחום הסכסוך. ככל שלמגשר אין ידע זה עליו להימנע מקיום הגישור, אלא אם רכש את הידע האמור או "אם הוא יכול לקבל מאחרים סיוע שנותן מענה הולם למגבלת הכשירות" (סטנדרט 4.ג.1), למשל באמצעות מגשר נוסף.
- חופש בחירה של הצדדים
חופש הבחירה של צדדים בגישור הוא עיקרון יסוד של הליך הגישור. בהתאם לו "המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות מתוך כשירות, באופן וולונטרי, ללא כפייה, על בסיס מידע רלוונטי." (סטנדרט 1).
סכסוכים בין עובד למעסיק מאופיינים בפערי כוחות משמעותיים לטובת המעסיק. "דיני עבודה מבוססים ברגיל על ההנחה שאי־אפשר להתנות על זכויות קוגנטיות המוקנות לעובד, גם לא בהסכמה חוזית, מן הטעם שהעובד נמצא בעמדה נחותה לעומת המעסיק."[9] החשש הוא שהסכמה של עובד בתנאים של פערי כוחות לא תשקף בהכרח בחירה חופשית של העובד.
פערי הכוחות בין העובד למעביד יכולים להיות מסוגים שונים ובהקשר של חוקי המגן נציין שניים: פערי כוחות כלכליים – היקף המשאבים הכלכליים של העובד קטנים מאלו העומדים לרשות המעביד; פערי מידע – המודעות לזכויות משפטיות והנגישות לייעוץ משפטי של העובד מצומצמים יותר מאלו של המעביד. על המגשר בסכסוך עבודה בין עובד למעסיק להיות ער לפערי כוחות אלו.
לפערי הכוחות הכלכליים עלולה להיות השלכה על וולונטריות ההליך. בהקשר זה קובע הקוד האתי למגשרים כי "המגשר יקיים את הגישור בתנאים המאפשרים לצדדים לקבל החלטות באופן וולונטרי וללא כפייה." (סטנדרט 1.ה). ובהמשך:[10]
(א) המגשר יהיה ער לפערי כוחות בין הצדדים. מגשר החושד שהחלטה של צד התקבלה או עומדת להתקבל כתוצאה מלחצים של משתתפים בגישור או של גורמים חיצוניים מתוך תחושת מצוקה, אין אונים או חוסר ברירה, יברר עם אותו צד אם יש בסיס לתחושות אלו ואם הן מוצדקות בנסיבות העניין.
(ב) אם לאחר הבירור ימשיך אותו צד לדבוק בהחלטתו, תיחשב החלטתו וולונטרית ובלבד שהצד כשיר להשתתף בגישור.
אם המגשר סבור שהעובד עומד לקבל החלטה מתוך לחץ או מצוקה תפקידו ליצור פסק זמן בתהליך על מנת לאפשר לעובד לשקול את ההחלטה לאחר מחשבה והפוגה בלחצים.
לפערי המידע עלולה להיות השלכה על יכולתו של העובד לקבל החלטות מדעת. "המגשר יקיים את הגישור בתנאים המאפשרים לצדדים לקבל החלטות מדעת. החלטה מדעת היא החלטה שהתקבלה על בסיס מידע רלוונטי." (סטנדרט 1.ו). הסטנדרטים מכירים בכך ש"מגשר אינו יכול להבטיח שהחלטות של צד יתקבלו על בסיס מידע מלא. עם זאת, המגשר ינקוט אמצעים התואמים את הסטנדרטים כדי שקבלת ההחלטה תתבסס על המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה. מידע רלוונטי הוא מידע שידיעה או היעדר ידיעה לגביו יכולים להשפיע על תוצאת ההחלטה." (סטנדרט 1.ו.1).
העובד אינו יכול לקבל החלטה מדעת לגבי הסדר המסיים את הסכסוך בינו לבין המעביד מבלי להיות מודע לכך שעומדת לו זכות קוגנטית שאינה ניתנת לוויתור. בנוסף לכך, מכיוון שוויתור על ידי העובד עלול להיות חסר תוקף מבחינה משפטית ולהשפיע על תוקפו של הסדר הגישור, המידע בעניין קיומה של זכות קוגנטית, משמעותה, והשלכותיה על תוקף ההסכמות בין העובד והמעביד רלוונטי לקבלת ההחלטה על הסדר הגישור הן עבור המעביד והן עבור העובד.
על כן, על המגשר לוודא שהצדדים מודעים למידע זה. במידה והצדדים מיוצגים ניתן להסתייע בעורכי הדין של הצדדים להבאת המידע בפניהם. כשאחד הצדדים או כולם אינם מיוצגים, ניתן להציע להם להיעזר במומחה חיצוני. בנוסף לכך ניתן להפנות את הצדדים למקורות מידע אמינים באינטרנט, לדוגמה אתר "כל זכות".[11]
נציין ש"המגשר רשאי למסור לצדדים מידע כללי מתחום הכשרתו או מניסיונו, תוך הדגשה שאין המדובר בחוות דעת או ייעוץ מקצועי, בלי לערב את תפקידו כמגשר עם תפקידו כמומחה בתחום מקצועי אחר, ותוך כדי שמירה על סטנדרט חופש הבחירה ועל סטנדרט אי-משוא הפנים" (סטנדרט 9.ב.1(א)). ניתן, לדעתנו, לשוחח עם הצדדים על המשמעות של זכות קוגנטית והחשיבות של מתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור על ידי בית הדין באופן מאוזן וכללי, מבלי לגלוש לייעוץ משפטי או להעדיף צד.
- הפסקת הגישור – שמירה על יושרה מקצועית, מעמד המקצוע ואמון הציבור
תפקיד המגשר כולל בחובו אחריות לאופן קיום הליך הגישור. כחלק ממימוש עיקרון של יושרה מקצועית, "המגשר ימנע ניצול לרעה של הגישור למטרות שלא לשמן נועד ויפעל למנוע פגם ממשי בתהליך" (סטנדרט 9ד.). אם המגשר סבור שאחד הצדדים מנצל את הגישור לרעה (סטנדרט 9.ד.4), או שההסכם המתגבש בלתי חוקי,[12] מנוגד לתקנת הציבור,[13] בלתי הוגן בעליל,[14] או עלול לסכן את מעמד המקצוע ומעמד מרכז הגישור (ככל שהמגשר חבר במרכז גישור) ואת אמון הציבור בהם,[15] עליו להפסיק את הגישור לאחר שמוצו הדרכים האפשריות בהתאם לסטנדרטים להביא לשינוי בעמדת הצדדים. בנוסף לכך, על המגשר למלא את תפקידו "תוך שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור (ככל שהוא חבר במרכז גישור) ועל אמון הציבור במקצוע הגישור, בתהליך הגישור ובמרכז הגישור" (סטנדרט 10).
בגישור בסכסוכי עבודה בין עובד למעביד האחריות האתית של המגשר למנוע ניצול לרעה של הגישור, תהליך פגום או תוצאה פגומה מתחדדת לאור פערי הכוח המצויים בבסיס מערכת היחסים בין עובד ומעביד, ולנוכח חוקי המגן המונעים ויתור על זכויות קוגנטיות ומעוררים בשל כך ספק בדבר תוקפן המשפטי של הסכמות המתקבלות בין העובד והמעביד ללא מעורבות בית המשפט. לכן אנו סבורים שעל המגשר להציע לצדדים (ככל שהבקשה לא הגיעה מצידם) להעביר את הסדר הגישור למתן תוקף של פסק דין על ידי בית הדין – בין אם המקרה הופנה לגישור על ידי בית הדין ובין אם לאו, על מנת לערב את בית הדין בתהליך, ולשקול את הפסקת הגישור ככל שהצדדים מבקשים להימנע מכך.
על הפעלת שיקול הדעת של המגשר להיות מעוגנת בעובדות המקרה. לדוגמה, במקרה הסובב כולו על זכות קוגנטית, כמו למשל במקרה שהובא בפנינו שממוקד בתביעה לפיצויים בגין הלנת שכר, היה והצדדים אינם רוצים לפנות לבית הדין בבקשה למתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור יש לתת משקל רב לשיקול התומך בהפסקת הגישור. לעומת זאת, במקרה העוסק בכמה נושאים שרק אחד מהם הוא זכות קוגנטית, והמגשר סבור שההסדר אינו מעלה חששות לניצול או חוסר הוגנות, משקלו של השיקול המדריך את המגשר להפסיק את הגישור בשל סירוב הצדדים לפנות לבית הדין לאישור ההסדר יפחת.
סיכום
א. על פי הפרקטיקה הרווחת בבתי הדין לעבודה, מתקיימים גישורים בסכסוכים שבין עובדים ומעבידים הנוגעים בזכויות קוגנטיות שאינן ניתנות לוויתור על ידי העובד בהתאם לחוקי העבודה. הסדרי הגישור במקרים אלו מועברים לבית הדין למתן תוקף של פסק דין.
ב. אין מניעה אתית לקיים גישור בסכסוכי עובד-מעביד המערבים זכויות קוגנטיות, ובלבד שהמגשר מודע לפערי הכוח האינהרנטיים בין עובד למעביד, ממלא אחר מכלול חובותיו האתיות, ומקפיד לקיים את הגישור מתוך כשירות (הוא בעל ידע רלוונטי בדיני עבודה והיכרות עם חוקי המגן), על בסיס חופש בחירה לצדדים (בדגש על קבלת החלטות וולונטרית המבוססת על מידע לגבי זכויות העובד ומגבלות הוויתור עליהן), ושמירה על יושרה מקצועית, מעמד המקצוע ואמון הציבור (בדגש על מניעת ניצול לרעה של התהליך והפסקת הגישור במקרים מתאימים).
ג. לנוכח חוקי המגן המונעים ויתור על זכויות קוגנטיות, ומעוררים בשל כך ספק בדבר תוקפן המשפטי של הסכמות המתקבלות בין העובד והמעביד ללא מעורבות בית המשפט, על המגשר להמליץ לצדדים לפנות לבית הדין בבקשה למתן תוקף של פסק דין להסדר הגישור.
פורום האתיקה
דצמבר 2020
[1] מרדכי (מוטי) מירוני, "ההלכה המגבילה את השימוש בבוררות ביחסי עובד-מעביד: בחינה מחדש" משפטים לט 499, 514 (תש"ע).
[2] שם, בעמ' 515.
[3] שם, בעמ' 543. להרחבה ראו שם בעמ' 546-550.
[4] ראו למשל מחקר על השפעת הליכי גישור בבתי הדין לעבודה על זכויות נשים, עמותת איתך, 2017 באתר העמותה.
[5] תקנות בית הדין לעבודה (פישור), תשנ"ג-1993, סעיף 9(ב).
[6] ורדה וירט לבנה "הגישור בבתי הדין לעבודה", שערי משפט ג, 89, 97 (תשס"ב).
[7] ראו לעיל. יצוין שנשיאת בית הדין לעבודה, השופטת ורדה וירט לבנה, ציינה במאמרה לעיל בעמ' 105: "לדעתי, רוב התיקים שנפתחים בבית הדין מתאימים לגישור. החריגים היחידים, אשר אינם מתאימים לגישור, הם התיקים שמעוררים שאלה משפטית עקרונית ותקדימית".
[8] מירוני, בעמ' 515.
[9] ראו למשל טל גולן "העין הבוחנת והצופה: אסדרה ומשטור של התנהגות עובדים במקום העבודה", משפט חברה ותרבות – מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות 515, 549 (ישי בלנק, דוד לוי-פאור ורועי קרייטנר עורכים, 2016).
[10] הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 1.ה.2.
[11] אתר "כל זכות" פועל ללא כוונת רווח בסיוע משרד המשפטים, מטה ישראל דיגיטלית במשרד הדיגיטל הלאומי וג'וינט ישראל. https://www.kolzchut.org.il
[12] הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 9.ד.5(א).
[13] סטנדרט 9.ד.5(ג).
[14] סטנדרט 9.ד.5(ד).
[15] סטנדרט 9.ד.5(ז).
אתיקה של גישור 