מקרה 2/2019

מקרה מס' 2/2019

פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.

 הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו

פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' הפועל לצד המרכז לגישור בקהילה קריית אונו והקריה האקדמית אונו (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018), ועל הקוד האתי למגשרים (2018), שהותאם לצרכי מגשרים שאינם פועלים במסגרת מרכז גישור בקהילה. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הם מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.

עובדות המקרה

לאחד ממרכזי הגישור בקהילה הופנה תיק תביעות קטנות שעסק בתביעה כנגד עיזבון.[1] טרם הגישור, בשיחת תיאום עם הצדדים, התברר שהמדובר בגישור חוזר: הצדדים כבר השתתפו בהליך גישור שלא צלח ונשלחו פעם נוספת לגישור הנוכחי על ידי בית המשפט. לגישור עצמו הגיעו התובע ובנו מצד אחד ושתי יורשותיו-בנותיו של הנתבע המנוח מהצד השני (הנתבעות). ישיבת הגישור הייתה סוערת מאד, לוותה בצעקות ובהתפרצויות הדדיות של הצדדים, והתאפיינה באווירה מתוחה ועוינת. במהלך הישיבה התובע הציג את סיפורו תוך הפרעות חוזרות ונשנות של הנתבעות והתפתחו ביניהם חילופי דברים קשים. הצדדים טענו שהגיעו לגישור מכיוון שנשלחו על ידי בית המשפט ולא כי רצו בכך. המגשרים התקשו להבין את סיפור הגישור בשל התפרצויות הצדדים ותרמה לכך העובדה שלא קיבלו לידיהם את כתבי התביעה וההגנה טרם הגישור. כשעה וחצי לאחר תחילת הישיבה עזבו התובע ובנו את החדר ובכך הגיע ניסיון הגישור לסיומו.

המגשרים הופיעו בפני פורום האתיקה ובקשו את התייחסותו למספר סוגיות שהטרידו אותם:

א. העובדה שהצדדים כבר היו בגישור והופנו לגישור חוזר לא פורטה בהפניית בית המשפט למרכז הגישור ונודעה למגשרים באקראי בעת תיאום המפגש עם הצדדים. בנוסף לכך, כתבי הטענות לא צורפו להפניה לגישור ולכן לא היו בפני המגשרים במהלך הגישור.

ב. אחת הנתבעות סירבה בתוקף לחתום על הסכם הכניסה להליך הגישור והמגשרים נאלצו לקיים את הגישור ללא חתימתה על ההסכם.

ג. לאחר שהתובע עזב את החדר והביא את הגישור לידי סיום, בעת שהנתבעות היו בדרכן החוצה ושוחחו ביניהן, נאמרה על ידן אמירה שהעלתה אצל המגשרים חשד כי אחת הנתבעות הקליטה את ישיבת הגישור. המגשרים התלבטו כיצד עליהם לנהוג במקרה כזה.

ד. במהלך הגישור התברר שהתובע מכר ללא רשות הנתבעות רכב שהחזיק בו, שהיה רשום על שם העיזבון הנתבע. המגשרים, שאינם משפטנים, סברו כי ייתכן ומכירת הרכב הייתה מנוגדת לחוק והתלבטו האם חלה עליהם חובת דיווח לרשויות החוק.

ה. במהלך הגישור ציינה אחת הנתבעות כי התובע הטריד אותה מינית בעבר ואמרה כי תתבע אותו על כך. המגשרים התלבטו כיצד מצופה מהם לנהוג כשטענה על הטרדה מינית עולה בגישור.

דיון

א. גישור חוזר שאינו נזכר בהפניית בית המשפט, חשיבות האינטייק ועיון בכתבי טענות לפני הגישור

המגשרים שהופיעו בפני הפורום סברו שאילו בית המשפט היה מציין בהפניית המקרה למרכז הגישור כי הצדדים כבר השתתפו בניסיון גישור שכשל, ואילו היה מעביר את כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט על ידי הצדדים במצורף להפניה, היו המגשרים יכולים להיערך בצורה טובה יותר לגישור ולנהל אותו בצורה יעילה.

אכן, אפשר להניח שקבלת המידע והמסמכים ישירות מבית המשפט יחד עם ההפניה היה מקל על ההיערכות לגישור, וייתכן שיש מקום לבחון עם הנהלת בתי המשפט באמצעות התאחדות מרכזי הגישור בקהילה את הנהלים בעניין. עם זאת מבחינה אתית חשוב שנפנה מבט אל אחריותנו המקצועית כמגשרים המנהלים את התהליך.

האחריות להיערך לתהליך הגישור מוטלת על המגשר, תוך שימוש בכלים העומדים לרשותו והמועמדים לרשותו על ידי מרכז הגישור. הכלי המרכזי לכך הוא תהליך האינטייק. במרכזי הגישור בקהילה פועלים רכזי אינטייק שתפקידם לשוחח עם הצדדים טרם הגישור, לקבל מהם מידע לגבי הסכסוך, ולבצע הערכה של התאמת המקרה והצדדים לתהליך גישור. תמצית המידע הרלוונטי מועברת בדרך כלל מבעוד מועד למגשרים שצוותו לגישור ומאפשרת להם להיערך לקראתו.

במקרה שבפנינו קיום תהליך אינטייק יסודי עם הצדדים והעברת תוכנו לידיעת המגשרים היה חושף בפני הרכז והמגשרים את העוינות הרבה בין הצדדים, את ניסיון הגישור שכשל, את חוסר שביעות רצונם מהפנייתם החוזרת לגישור, ואת עיקר טענותיהם העובדתיות, לרבות, אולי, הטענות לאי חוקיות ולהטרדה מינית. ידע מקדים זה היה מאפשר לרכז האינטייק ולהנהלת המרכז לבחון את התאמת המקרה לגישור ואת הצורך בקבלת מסמכים חסרים, ומאפשר למגשרים להיערך לגישור.

במקביל להליך האינטייק, בין אם התקיים ובין אם לאו, עומדת למגשר האפשרות לבקש מהצדדים להעביר לעיונו את כתבי טענותיהם או סיכום של טענותיהם טרם מפגש הגישור. הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018) אינו מחייב מגשרים לעיין בכתבי הטענות ואינו קובע כיצד על מגשר להתכונן לקראת מפגש הגישור, אך הציפייה היא שמגשר יפעיל שיקול דעת מקצועי ויקבל "החלטות הנדרשות על פי הגדרת תפקידו לצורך ביצוע התפקיד" (שם, סטנדרט היושרה המקצועית, סעיף 9א).

בניתוח מקרה 1/2018 נדרש הפורום לעניין עיון בכתבי בי-דין טרם הגישור והבהיר –

"עיון מקדים בכתבי הטענות רצוי ולעיתים דרוש מבחינה אתית. ראשית, על מגשר להימנע מניגוד עניינים או מראית עין לניגוד עניינים ולבדוק לפני קבלת מקרה לגישור אם נסיבות המקרה, היכרות עם הצדדים בעבר או בהווה, או מעורבות בתוכן הסכסוך או בתוצאתו יוצרים ניגוד עניינים או חשש כזה (שם, סטנדרט ניגוד עניינים, סעיף א.1). אפשר לבצע בדיקה כזו במהלך מפגש הגישור ולהיות מוכן לגלות ניגוד עניינים ולשקול פרישה מהגישור אם היא מתחייבת, אך נראה שרצוי לבצעה טרם הגישור באמצעות עיון בכתבי התביעה שיגלה למגשר מי הצדדים לסכסוך ומהן נסיבותיו.

שנית, הציפייה שהמגשר יעיין בכתבי הטענות עשויה להגיע מהצדדים, ממרכז הגישור או מבית המשפט. כאשר כתבי הטענות מועברים למגשר או למרכז הגישור על ידי הצדדים הם מצפים לכאורה שהמגשר יעיין בהם לפני מפגש הגישור. למרכז הגישור עשויים להיות נהלים מקצועיים המנחים עיון מקדים במסמכים הקשורים למקרה. ייתכן שגם בית המשפט מצפה שהמגשר יעיין בכתבי הטענות קודם לגישור בשל החשיבות שעורכי דין ושופטים מייחסים להכנה מוקדמת בהליכים משפטיים. הקוד האתי נותן ביטוי לציפיות אלו בסטנדרט כשירות המגשר תוך התייחסות לכשירות ספציפית (להבדיל מבסיסית) העשויה להידרש מהמגשר: "כשירות ספציפית משמעה […] ידע מיוחד […] מגשר חייב להיות בעל כשירות ספציפית כדי לקיים את הגישור אם […] הדבר נדרש בשל הציפיות הסבירות של הצדדים כלפיו או על פי כללי הארגון שמטעמו הוא מגשר או בגלל כללים מחייבים אחרים. כשירות ספציפית עשויה להידרש, בין היתר, בשל מורכבות מיוחדת של המקרה הנדון…" (שם, סעיף 4.א.2). נראה לנו סביר להניח שבעלי דין שהגישו כתבי טענות לבית המשפט והופנו על ידו לגישור מצפים שהמגשרים שמונו לתפקידם על ידי בית המשפט (גם אם הדבר נעשה בתיווך מרכז הגישור) ופועלים מטעמו יכירו את כתבי הטענות שהוגשו לבית המשפט. לכן חשוב שמגשרים שאינם מחויבים בעיון מקדים בכתבי הטענות על פי כללי מרכז הגישור אליו הם משתייכים ובוחרים לשמוע את דברי הצדדים לפני שעיינו בכתבי הטענות יבהירו זאת לצדדים טרם הגישור או בתחילתו."

המקרה שתואר בפנינו המחיש את יתרונות העיון המקדים בכתבי הטענות של הצדדים כשמקרה הגישור הופנה למגשרים על ידי בית המשפט.

ב. סירוב מגושר לחתום על הסכם כניסה לגישור

הסכם הכניסה לגישור (ההסכם למתן שירותי גישור) הנחתם על ידי הצדדים והמגשרים טרם קיום ההליך נועד לספק מסגרת פורמלית ומוסכמת באשר לכללים לפיהם יתקיים ההליך ולפרט את החובות והזכויות העיקריות של הצדדים ושל המגשר במהלכו. אין חובה משפטית או אתית להחתים צדדים על הסכם כזה. יתירה מכך, בתיקים שהופנו לגישור על ידי בית המשפט יחול על הצדדים ועל המגשר באופן אוטומטי ההסכם המצוי המצורף לתקנות, שהוא הסכם כניסה לגישור, גם אם לא חתמו עליו באופן פורמאלי (תקנות הגישור, תקנה 3(ו)). עם זאת, הצדדים והמגשר רשאים להחליט על תוכן הסכם השונה מההסכם המצוי, הכולל למשל סעיפי סודיות (שיחולו על הצדדים) או איסור הקלטות שאינם כלולים בהסכם המצוי.

חשוב להבחין בין החתימה על הסכם הכניסה לגישור לבין יידוע הצדדים על תוכנו. על המגשר חלה חובה אתית מכוח סטנדרט חופש הבחירה ועיקרון ההסכמה מדעת למסור לצדדים מידע על "פרטי הסכם ההשתתפות בגישור או פרטי ההסכם המצוי על פי תקנות הגישור (כאשר הצדדים הופנו לגישור על ידי בית משפט)." (סטנדרט 1.ו.2(ט). ראו גם תקנות הגישור תקנה 6). חלק ממרכזי הגישור בקהילה אימצו כנוהל מחייב את החתמת הצדדים על הסכם הכניסה לגישור, ואז על המגשרים לפעול בהתאם לנוהל כחלק מחובתם כלפי מרכז הגישור (סטנדרט 10ג).

במקרה שבפנינו סירב אחד המשתתפים בגישור לחתום על הסכם הכניסה לתהליך. איננו יודעים האם נהלי מרכז הגישור במסגרתו התקיים ההליך כוללים הנחיה להחתמת הצדדים על ההסכם. איננו שוללים אפשרות לפיה לאחר בירור מקיף של מקורות ההתנגדות של משתתף בגישור, לאחר שהובהרו לו מחויבויותיו על פי ההסכם המצוי, לאחר שהמגשר התרשם מתום ליבו של המשתתף וממחויבותו לתהליך, ובהסכמת המשתתפים האחרים בגישור, יפעיל המגשר שיקול דעת מקצועי ויקיים את הגישור גם ללא חתימת אותו משתתף. עם זאת אנו ממליצים כי מגשר ינהג כך רק במקרים חריגים ובמידה ויזדקק לסיוע בקבלת ההחלטה יתייעץ  עם מנהלת מרכז הגישור ככל שהדבר מתאפשר.

ג. הקלטת הגישור על ידי משתתף ללא ידיעת המשתתפים האחרים

בניתוח מקרה 1/2016 התייחס פורום האתיקה להיבטים השונים שיש להקלטת הגישור על ידי משתתף. הפורום סבר שהקלטת גישור אינה רצויה הגם שאינה אסורה על פי החוק או הקוד האתי למגשרים והגם שהצדדים והמגשר מודעים ומסכימים לה. סברנו כך מכמה סיבות:

ראשית, הידיעה שדבריהם מוקלטים עלולה לגרום לצדדים לחשוש מלומר דברים בגילוי לב ולפגוע בכך בהצלחת ההליך; שנית, קיים חשש שלאחר סיום הגישור, בין בהסכם ובין ללא הסכם, ינסו הצדדים להגיש את ההקלטות לבית המשפט כראיה במסגרת תביעה הנוגעת לגישור. הניסיון המצטבר לגבי הדרישה לשמיעת עדות מגשרים בבית המשפט מעלה חשש שלמרות החיסיון בהליכי גישור קלטות אלו עלולות להתקבל כראיה בבית המשפט בהסכמת הצדדים תוך פגיעה במעמד הגישור והמגשר ואמון הציבור בהם (ראו ניתוח מקרה מס' 6/2014); שלישית, קיים חשש שתוכן ההקלטות ייחשף בהליכים משפטיים בין המגשר לבין הצדדים ככל שיתקיימו, תוך פגיעה במעמד הגישור והמגשר ואמון הציבור בהם; ורביעית, הקלטות מהגישור תכלולנה קרוב לוודאי מידע פרטי וסודי העלול להגיע לגורמים בלתי מורשים ולפגוע במשתתפים.

הפורום התייחס בניתוח מקרה 1/2016 הן להקלטה המבוצעת על ידי המגשר הן להקלטה המבוצעת על ידי משתתף אחר בהליך. לגבי הקלטת הגישור על ידי מגשר ללא ידיעת המשתתפים הבהיר הפורום כי –

"מגשר אינו רשאי מבחינה אתית להקליט את ישיבת הגישור ללא הסכמת הצדדים וללא ידיעתם. הקלטה ללא הסכמת הצדדים או ידיעתם תהווה פגיעה באמון הצדדים ואינה מתיישבת עם תפקיד המבוסס על אמון."

לגבי הקלטת הגישור על ידי משתתף שאינו המגשר ללא ידיעת המשתתפים האחרים הבהיר הפורום כי גם אם הקלטת הגישור אינה מנוגדת לחוק –

"על המגשר להימנע מלקיים את הגישור אם נודע לו שאחד הצדדים מקליט את הגישור ללא ידיעת הצד האחר מכיוון שבכך נפגע חופש הבחירה של הצד שאינו מודע להקלטה ומעמדו נטול הפניות של המגשר עלול להתערער."

במקרה שבפנינו חשדם של המגשרים כי אחד המשתתפים הקליט את מפגש הגישור עלה לאחר שהגישור הסתיים עם פרישת התובע, בזמן שהנתבעות עזבו את המקום. בנסיבות אלו, לאור העובדה שהגישור הסתיים ושהמדובר בחשד בלבד, אנו סבורים שלא מוטלת על המגשרים חובה לשתף את התובע בחשד שעלה אצלם.

עמדתנו הייתה משתנה אם, למשל, הגישור היה נמשך. במצב זה, כאמור, היה מקום לקיים בירור של החשד להקלטה עם הנתבעות ולהתנות את המשך קיום הגישור בדיון גלוי בנושא זה בין כל המשתתפים בגישור. בנוסף לכך, אנו סבורים שאם, למשל, הנתבעות היו מספרות באופן ישיר למגשרים כי הקליטו את המפגש, היו המגשרים מחויבים להגיב למידע שקיבלו גם אם הגישור הסתיים על מנת להימנע ממראית עין של משוא פנים, כלומר מראית עין של שיתוף פעולה עם הנתבעות שנקטו בצעד הנתפס כמנוגד למהות של תהליך גישור: תהליך של שיח ושיתוף במידע המבוסס על אמון ושמירה על סודיות. במקרה כזה היה על המגשרים לברר עם הנתבעות את הסיבות להקלטה, להבהיר את הקשיים שהקלטה בגישור, שנעשתה ללא ידיעת המשתתפים האחרים, מעוררת מבחינת עקרונות הגישור, ולבחון את נכונות הנתבעות לשתף במידע את התובע ולהסכים על הימנעות משימוש בהקלטה או מחיקתה. יובהר כי מכיוון שהמידע נמסר למגשרים ללא נוכחות התובע, במידה והנתבעות דרשו לשומרו בסוד המגשרים יהיו מנועים מלשתף את התובע במידע ללא הסכמת הנתבעות (ראו תקנה 5(ו); סטנדרט 5.ג.2).

בניתוח מקרה 1/2016 התייחס פורום האתיקה להיבט נוסף של סוגיית ההקלטות בגישור ודן בשאלה האם על המגשר להעלות מיוזמתו, טרם תחילת הגישור, את נושא ההקלטות. הפורום סבר כי –

מבחינה מעשית קשה למנוע מצד הנחוש להקליט את הגישור ללא ידיעת המגשר להשיג את מבוקשו. עם זאת אנו מניחים שהקלטת גישור בסתר על ידי צדדים אינה נפוצה ולכן, למרות שלכאורה רצוי לקיים דיון גלוי עם צדדים לגבי נושא ההקלטות ולהגיע להסכמה מפורשת בעניין זה (בדומה לנושא היקף הסודיות שיישמר על ידי הצדדים), אין בכך הכרח לדעתנו כל עוד העניין לא הועלה על ידי אחד הצדדים, או שאין למגשר סיבה לחשוד בקיום הקלטה כאמור. במידה ויצטברו עדויות לכך שפרקטיקה של הקלטות מתפתחת בכל זאת יהיה מקום לשקול גישה שונה.

חוות דעת הפורום במקרה 1/2016 נכתבה לפני שלוש שנים, והפורום סבור שלאור השימוש הגובר והולך באמצעי הקלטה הזמינים לכל במכשירי הטלפון הניידים ובמכשירים זעירים אחרים נכון יהיה לעדכן את חוות הדעת.

1. הפורום ממליץ לשקול לעדכן את נהלי האינטייק במרכזי הגישור כך שהציפייה כי המשתתפים בגישור יימנעו מהקלטת הגישור תועלה בפני הצדדים כבר בשלב האינטייק על ידי מבצע האינטייק;
2. הפורום ממליץ כי בתחילת הגישור יציין המגשר בפני המשתתפים כי אין להקליט את ישיבות הגישור.
3. הפורום ממליץ כי מרכזי הגישור יוסיפו להסכם הכניסה לגישור הנחתם על ידי המשתתפים והמגשר סעיף מפורש שיקבע כי המשתתפים והמגשר מתחייבים להימנע מהקלטת ישיבות הגישור.

ד. חובת דיווח בשל אי חוקיות לכאורה

המגשרים במקרה שבפנינו התלבטו בשאלה האם הם מחויבים לדווח לרשויות החוק על חשד שהתעורר בליבם כי פעולה מסוימת שביצע התובע – מכירת רכב שהיה רשום ע"ש אביהן של הנתבעות – נעשתה בניגוד לחוק.

פורום האתיקה דן בעבר בסוגיה של חשד לאי-חוקיות המתעוררת במהלך הגישור בניתוח מקרה 5/2012.[2] תקנות הגישור עוסקות במצבי אי-חוקיות בהקשר של הפסקת הגישור כאשר הצדדים עומדים להגיע להסדר גישור בלתי חוקי (תקנה 8(ב)(4א)). תקנות הגישור אינן מנחות את המגשר כיצד לנהוג במצב שבו הוא חושד שפעולה שבצע אחד הצדדים בעבר אינה חוקית. בנוסף לכך, תקנות הגישור מטילות על המגשר חובת סודיות בלתי מסויגת כלפי כל מי שאינו צד לגישור (תקנה 5(ה)). משמעות הדבר היא שמבחינה משפטית המגשר יהיה רשאי לגלות מידע מהגישור רק כאשר יוכל להצביע על מקור חוקי הגובר על תקנות הגישור ומחייבו למסור את המידע.

הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018) מתייחס לאפשרות של גילוי מידע על ידי המגשר ללא הסכמה של הצדדים בסטנדרט הסודיות בסעיף 5. הסטנדרט קובע בסעיף 5.ג.3 כי המגשר רשאי לגלות מידע שהגיע לידיעתו במהלך הגישור בנסיבות בהן "הגילוי נדרש או מותר על פי דין או צו שיפוטי". הקוד מוסיף ומפרט, בהערה 5, שם, כי –

"גילוי מידע בידי מגשר עשוי להיות מוצדק, למשל, כשרוצים למנוע באמצעות נקיטת אמצעים סבירים מעשה פשע כגון פגיעה חמורה באדם לפי ס' 262 לחוק העונשין תשל"ז – 1977; או כדי לדווח על התעללות בקטין או בחסר ישע לפי ס' 368ד לחוק העונשין".

בניתוח מקרה 5/2012 התייחסנו גם להיבטים האתיים של גילוי אי חוקיות בגישור (להבדיל מהיבטים פורמאליים-משפטיים) –

"אף על פי שנושא זה לא פותח בתקנות הגישור, למגשר יש חובות אתיות לא רק כלפי המגושרים אלא גם כלפי המקצוע ועמיתיו למקצוע, כלפי מרכז הגישור וכלפי החברה. אחד הביטויים לחובות אלו הוא החובה לקיים את הגישור בצורה שלא תפגע באמון הציבור בהליך, במקצוע ובמרכז הגישור. כאשר מגשר מקיים הליך גישור שקשור לביצוע מעשים בלתי חוקיים הוא עלול, בנסיבות מסוימות, לסכן את מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור. אין זה אומר שכל אי־חוקיות פוסלת את המשך הגישור. קשה לצפות את כל הנסיבות שבהן אי־חוקיות תצדיק את הפסקת ההליך, אך אפשר להציע כמה קווים מנחים: חומרת העבירה (עבירה חמורה לעומת קלה; למשל פשע לעומת עוון); מועד ביצוע העבירה (כוונה לבצע עבירה לעומת עבירה שבוצעה בעבר וכבר הסתיימה); הזיקה בין העבירה לגישור (עבירה שקשורה לסכסוך שעליו מתנהל הגישור לעומת עבירה שאינה קשורה לגישור.)"

המגשרים במקרה שבפנינו אינם משפטנים, ואין הכרח שיהיו משפטנים על מנת להיות כשירים לשמש כמגשרים. במקרה של ספק באשר לקיומה של חובת דיווח נכון יעשו מגשרים אם יתייעצו עם מנהלת המרכז ועם היועץ המשפטי של המרכז. עם זאת, לדעתנו, גם בלי להיות משפטן ניתן להסיק מהנסיבות שהוצגו בפנינו כי לא מוטלת על המגשרים חובה לדווח לרשויות על החשד שהתעורר בליבם כי מכירת הרכב שהיה רשום על שם אבי הנתבעות על ידי התובע נעשתה – אולי – בניגוד לחוק.

ראשית, המדובר בעבירה, ככל שזו עבירה, שנעשתה בעבר והסתיימה. חובת הדיווח של המגשר מתייחסת כעיקרון לדיווח על עבירות שמתוכננות להתבצע בעתיד. שנית, חובת הדיווח מתייחסת לעבירה חמורה מסוג פשע. על פניו לא נראה שמכירת רכב שהיה בחזקת התובע כדין אך נמכר ללא הסכמת הנתבעות היא עבירה חמורה עד כדי פשע. שלישית, מי שנפגע מהעבירה לכאורה – הנתבעות – יודעות על המעשה ויכולות לנקוט באמצעים הנדרשים על מנת להגן על זכויותיהן לרבות פניה לרשויות החוק אם יבחרו מכך. בנוסף לכך, לדעתנו, גם אם הגישור היה נמשך, אי החוקיות לכאורה לא הייתה מחייבת את הפסקת הגישור מכיוון שאי החוקיות לא הייתה חמורה במידה שתגרום למי שהיה למד על קיום הגישור לפקפק ביושרה המקצועית של המגשרים ושל מרכז הגישור.

ה. העלאת טענה בדבר הטרדה מינית על ידי צד

במהלך הגישור טענה אחת הנתבעות כי התובע הטריד אותה מינית בעבר. הטענה הועלתה במהלך חילופי הדברים הקשים בין התובע לבין הנתבעות, והנתבעת אף הצהירה כי תתבע את התובע בגין ההטרדה המינית. ניהול הליך גישור כשמועלית טענה להטרדה מינית יוצר מורכבות רבה ומעלה שאלות רבות שיש צורך לתת להן מענה. חלק מהשאלות עקרוניות, לדוגמה: האם הליך גישור מתאים לדיון בטענות על הטרדה מינית? האם למגשר כשירות לטפל במקרה המעלה טענה להטרדה מינית? האם יחסי הכוח בין הצדדים מאפשרים קיום גישור המבוסס על וולונטריות והסכמה מדעת? ניתוח המקרה הנוכחי אינו מתאים לדיון עקרוני ונרחב זה, ואנו נסתפק בהתייחסות קונקרטית לנסיבות שהועלו בפנינו.

הסכסוך שהופנה לגישור בפני המגשרים עסק בסכסוך כספי בין התובע לבין עזבון המנוח, אביהן של הנתבעות. טענת ההטרדה המינית הועלתה לראשונה במהלך הגישור, כחלק מחילופי דברים קשים בין הצדדים לגישור. אנו מניחים שטענה זו לא הוזכרה בכתבי הטענות של הצדדים ושלא הועלתה במהלך האינטייק. אם הטענה הייתה מוזכרת בכתבי הטענות או באינטייק הייתה הנהלת המרכז יכולה לשקול האם לקבל את התיק לטיפול המרכז ומי המגשרים המתאימים ביותר לקיים את הגישור.

בנסיבות שתוארו אנו מתרשמים שהטענה בדבר הטרדה מינית מצד התובע אינה מהות הסכסוך שהופנה לגישור. מדובר בטענה שהועלתה כחלק מהדין ודברים שהוחלפו בין הצדדים ושתרמה גם היא, כנראה, להחלטת התובע לפרוש מהגישור. קשה לאמוד בנסיבות אלו את מהימנות הטענה, רצינותה, המוטיבציה להעלאתה וכיוצא בזה. לדעתנו, אילו הגישור היה נמשך, היו המגשרים יכולים להיפגש בנפרד עם הנתבעת ולבחון עמה בסביבה מוגנת ובטוחה מה היא טוענת, מה היא מבקשת להשיג, והאם הגישור הוא הפורום המתאים לכך. מכיוון שהגישור נפסק והסכסוך חזר לבית המשפט, ההחלטה האם להעלות טענה זו בפני בית המשפט או בפני רשויות חוק אחרות נתונה בידי הנתבעת. כפי שראינו בסעיף ד לעיל, חובת הסודיות המוטלת על המגשרים אוסרת עליהם לדווח על המידע שהתגלה להם במהלך הגישור, לרבות הטענה על הטרדה מינית לכאורה, לבית המשפט או לרשויות אחרות.

ו. סוגיות נוספות: יושרה מקצועית, שמירה על כללי התנהגות והפסקת הגישור ביוזמת המגשר

המגשרים חלקו עם פורום האתיקה את תחושותיהם הקשות לנוכח האווירה העוינת שהתקיימה בין הצדדים במהלך הגישור. אווירה זו נוצרה, בין היתר, מהרמת קול ושימוש בשפה בוטה, חוסר סובלנות וכבוד הדדיים, והתפרצויות של הצדדים זה לדברי זה ולדברי המגשרים. המגשרים תיארו חוויה קשה של חוסר שליטה בתהליך ותסכול אישי.

בניתוח מקרה 2/2013 דן הפורום באירוע שקיבל את הכותרת "לא בכל מחיר", והתייחס למגבלות שיש הצדקה אתית לשים על התנהגות הצדדים ולמצבים בהם על המגשר לשקול מיוזמתו את הפסקת הגישור.[3] משמעותו של קיום הגישור על בסיס יושרה מקצועית הוא פעולה "מתוך מחויבות למהות הגישור, לתפקידו של המגשר ולהגדרתם" (סטנדרט 9). תפקיד המגשר הוא "[ל]סייע לצדדים לסכסוך לקיים שיח ולקבל החלטות וולונטריות באמצעות, בין היתר, זיהוי נושאים, הגדרת נושאים והבהרתם, הבנה של נקודות מבט שונות, זיהוי אינטרסים, חיפוש פתרונות אפשריים והערכתם והשגת הסכם כשהצדדים מעוניינים בכך." (מבוא). המגשר אחראי מתוקף תפקידו לקיים תהליך שמאפשר קיום שיח, הבנת צרכים ואינטרסים, וקבלת החלטות. כשתהליך כזה אינו אפשרי עליו לבחון מה הסיבות לכך, מה ביכולתו לעשות על מנת לשנות את פני הדברים, ובמידה ולא ניתן לשנותם – לשקול להפסיק את הגישור. סטנדרט היושרה המקצועית קובע בסעיף 9.ג.2 בהקשר זה כי –

"המגשר ינקוט אמצעים מתאימים, לרבות הפסקת הגישור, כאשר הוא סבור שהעניין אינו מתאים לגישור או שאין סיכוי סביר שהצדדים יגיעו להסדר או שהתנהגות צד אינה מאפשרת לקיים את תהליך הגישור."

כך גם ציינו בניתוח מקרה 2/2013 –

"מהות הגישור היא קיום דיאלוג (משא ומתן) בין צדדים לסכסוך. אולם כאשר צד אינו מאפשר בהתנהגותו קיום של דיאלוג, כאשר הוא מפריע ולמרות ניסיונות חוזרים ונשנים של המגשר אין הוא משנה את התנהגותו, ייתכן שאין למגשר ברירה אלא להפסיק את התהליך."[4]

באותו ניתוח מקרה התייחסנו גם לערכי הכבוד, מעמד המקצוע, ומעמד מרכז הגישור המנחים את המגשר במצבים כגון זה. דברים אלו מתאימים גם למקרה הנוכחי שהוצג בפנינו –

"על המגשר לקיים את הגישור תוך שמירה על כבוד הצדדים. חלק מחובותיו הוא לעודד את המשתתפים לנהוג בכבוד זה בזה [סטנדרט 7]. עלבונות, צעקות, גידופים וכיוצא באלה אינם ביטויים להתנהגות מכבדת. בתחילת הגישור מציג המגשר לפני הצדדים את כללי ההליך, הכוללים דרישה להתנהגות המכבדת את הצד האחר והצדדים נותנים את הסכמתם לנהוג על פי כללים אלו. באופן טבעי הליך הגישור אינו סטרילי מכעסים ובמקרים רבים נותנים הצדדים ביטוי לכעסם, לתסכולם וכך הלאה. תפקיד המגשר הוא להציב גבולות למגושרים, להזכיר להם את התחייבותם, ולהמשיך את הגישור בצורה קונסטרוקטיבית. כאשר אחד הצדדים או שניהם מתמידים בהתנהגותם הבלתי מכבדת … והם אינם ממלאים אחר התחייבותם, יש הצדקה להפסקת הגישור.[5]

על המגשר לקיים את הגישור ולהקפיד לשמור על מעמד המקצוע, על מעמדו של מרכז הגישור ועל אמון הציבור בהם [סטנדרט 10]. הליך גישור שמתנהל בצעקות, בגידופים, בחוסר כבוד לזולת, בהתבטאויות גזעניות וכיוצא באלה (להבדיל מהתפרצויות מעטות מדי פעם) עלול לפגוע במעמד מקצוע הגישור ומרכז הגישור ולהרתיע אנשים מלפנות לגישור כאמצעי לפתרון סכסוכים. בנסיבות המקרה שתוארו בפנינו יתכן ונכון היה להציב גבולות לפני התובעת מיד עם תחילת התפרצויותיה בדרכים שונות: (א) לאזכר ההתחייבות ההדדית של הצדדים לכללי התנהגות מכבדים במהלך הגישור; (ב) לבקש מן התובעת לספר את סיפורה למגשרות ולהימנע מלפנות ישירות לנתבעת; (ג) לצאת מוקדם לפגישות נפרדות כדי "לאוורר" רגשות, לנסות ליצור שינוי גישה ולהציב גבולות התנהגות; (ד) להבהיר לתובעת שאי אפשר להמשיך לקיים את הגישור באופן זה ולתת לה את אפשרות הבחירה בין המשך התהליך על פי הכללים להפסקתו."[6]

סיכום

א. ניתוח המקרה שב ומחדד את החשיבות שבקיום תהליך אינטייק יסודי טרם זימון הצדדים לגישור, העברת מידע רלוונטי מהאינטייק למגשרים שמונו לטפל במקרה, וקבלת כתבי הטענות מבית המשפט או מהצדדים והעמדתן לעיון המגשרים מבעוד מועד.

ב. מגשרים רשאים לדרוש מהמשתתפים בגישור לחתום על הסכם כניסה לגישור המסדיר את חובותיהם וזכויותיהם של המשתתפים ושל המגשר כתנאי לקיום הגישור בהתאם לנהלי המרכז. עם זאת מומלץ להתיר למגשרים להפעיל שקול דעת מקצועי ולקיים גישור גם בנסיבות חריגות בהן השתכנעו שמשתתף נמנע מלחתום על ההסכם בתום לב.

ג. לאור השימוש הגובר והולך באמצעי הקלטה זמינים במכשירי טלפון ניידים ובמכשירים זעירים אחרים הפורום מעדכן את חוות דעתו בניתוח מקרה 1/2016 שנכתבה לפני שלוש שנים באופן הבא:

1. הפורום ממליץ לבחון אפשרות לעדכן את נהלי האינטייק במרכזים באופן שמבצע האינטייק יעלה בפני הצדדים בשלב האינטייק את הציפייה כי המשתתפים בגישור יימנעו מהקלטת הגישור;
2. הפורום ממליץ כי בתחילת הגישור יציין המגשר בפני המשתתפים כי אין להקליט את ישיבות הגישור.
3. הפורום ממליץ כי מרכזי הגישור יוסיפו להסכם הכניסה לגישור הנחתם על ידי המשתתפים והמגשר סעיף מפורש שיקבע כי המשתתפים והמגשר מתחייבים להימנע מהקלטת ישיבות הגישור.

ד. חובת הדיווח של מגשר לרשויות לגבי אי חוקיות שהתגלתה לו במהלך הגישור מצומצמת ביותר לאור חובת הסודיות החלה עליו. חובת הדיווח תיווצר בדרך כלל על פי הוראה חוק מפורשת (כמו במקרה של חובה למנוע פשע או לדווח על התעללות בקטין) או צו שיפוטי. בכל מקרה של ספק על המגשרים להתייעץ עם מנהלת מרכז הגישור או עם היועץ המשפטי של מרכז הגישור.

ה. מקרה שבו צד לגישור טוען כי הוטרד מינית על ידי הצד האחר מחייב התייחסות של המגשרים. הפורום האתיקה ממליץ במקרה כזה לקיים פגישות נפרדות עם הצדדים במסגרתן תיבחנה ציפיות הצדדים ותתבצע הערכה בדבר התאמת המקרה לגישור.

ו. התנהגות בוטה של הצדדים זה כלפי זה ושימוש בגידופים ואיומים (להבדיל מהתפרצויות מעטות) המשבשת את האפשרות לקיים שיח בונה ולקדם הבנה והסכמה אינם מתיישבים עם מהות הגישור ונוגסים ביכולתו של המגשר למלא את תפקידו תוך יושרה מקצועית. התערבות המגשר בנסיבות אלו ליצירת תנאים לקיום שיח אפקטיבי בין הצדדים מוצדקת משיקולים של יושרה מקצועית, שמירה על כבוד המשתתפים, ושמירה על מעמד המקצוע ומעמד מרכז הגישור.

פורום  האתיקה

מרץ           2019

 

[1] תיאור עובדות המקרה שונו על מנת לשמור על אנונימיות המשתתפים בגישור.

[2] לעיון בניתוח המקרה ראו עומר שפירא וכרמלה זילברשטיין (עורכים) אתיקה של גישור: קודים אתיים והתמודדות עם דילמות 149-144 (הוצאת מאגנס, 2018).

[3] לעיון בניתוח המקרה ראו אתיקה של גישור, שם, בעמ' 204-207.

[4] שם, בעמ' 207.

[5] שם, בעמ' 206.

[6] שם, בעמ' 207.