פורום האתיקה – מקרה מס' 3/2018
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) (להלן "הקוד האתי למגשרים (2018)" או "הקוד"). הקוד מבוסס על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה של מרכז הגישור בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקוד מוסיף על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור) ומשקף את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט.
עובדות המקרה
המדובר בגישור בתיק תביעות קטנות שהתקיים באחד ממרכזי הגישור בקהילה. התובע רכש בעסקה טלפונית מוצר מסוים והתחרט על הרכישה. לדבריו, התקשר כשעה לאחר ביצוע העסקה לחברה שמכרה לו את המוצר (הנתבעת) וביקש לבטל את העסקה. הנתבעת טענה שלא מצאה לכך תיעוד. מספר ימים לאחר ביצוע העסקה הגיע המוצר לבית התובע באמצעות שליח. התובע שב ופנה לנתבעת בבקשה לבטל את העסקה, אך לאחר שהוצעה לו הנחה של כמה מאות שקלים השתכנע לדבוק בעסקה. לאחר כמה חודשים שב ופנה התובע לנתבעת בבקשה לבטל את העסקה ומשלא נענה הגיש תביעה לפיצוי כספי.
בתום הגישור הגיעו התובע ונציג הנתבעת להסדר גישור, שכלל מרכיבים שונים וביניהם החזר כספי. לפני החתימה על הסדר הגישור, קראו המגשרות את תוכנו בפני הצדדים, וידאו כי תנאיו מובנים וברורים, וקבלו את אישור הצדדים להסדר. הצדדים והמגשרות חתמו על ההסדר, אך מכיוון שנציג הנתבעת מיהר לדרכו סוכם כי הסדר הגישור יישלח לו מאוחר יותר בדוא"ל.
כמה שעות מאוחר יותר באותו היום התקשר התובע לאחת המגשרות וביקש לבטל את הסדר הגישור. התובע הסביר שהתייעץ עם עורך דין והוא מבקש החזר כספי גבוה יותר מזה שהוסכם עליו.
המגשרת פנתה לנתבעת וזו סירבה לשלם יותר משהוסכם. עם זאת, הנתבעת הסכימה לבטל את הסדר הגישור ולהמשיך בניהול התביעה בבית המשפט. בהתאם לכך חתמו הצדדים על מסמך המבטל את הסדר הגישור והמגשרות העבירו לבית המשפט דיווח לפיו הגישור הסתיים ללא הסדר.
המגשרות ביקשו את התייחסות הפורום לשאלה כיצד היה עליהן לנהוג אילו הנתבעת לא הייתה מסכימה לביטול ההסדר לאור העובדה שהתובע הסכים לתנאי ההסדר וחתם עליו בתום הגישור.
דיון
המדובר בגישור בתיק בית משפט ולפיכך תקנות הגישור חלות עליו ועל המגשרות. עם זאת, על הנורמות האתיות שחלות על התהליך אפשר ללמוד גם ממקורות נוספים, ובראשן הקוד האתי למגשרים (2018). הדילמה שהמגשרות מתארות נובעת מהמתח שבין המשפט לבין התפיסה הגישורית. בהתבוננות משפטית, הסכם שצדדים הסכימו לו מחייב מבחינה משפטית, לא ניתן לכאורה לסגת ממנו, וזכותו של צד להסכם לעמוד על ביצועו ואכיפתו כלשונו. לעומת זאת, על פי התפיסה הגישורית המבוססת על עיקרון של חופש בחירה לצדדים ועל תפיסה של "הסכם מנצח" (win-win) אנו חותרים לכך שהסכמי גישור יבטאו את רצונם החופשי של הצדדים לגישור ואת תחושתם שההסכם מיטיב עמם. לכן, בנסיבות בהן אחד הצדדים אינו שלם עם הסכם הגישור, במיוחד בסמוך לחתימתו, היינו רוצים, לפחות כאידאל, לאפשר לו להמשיך את הגישור לקראת הסכם אחר שיבטא בצורה טובה יותר את רצונו. הניתוח להלן נועד לסייע למגשרים להתמודד עם המתח הזה.
א. היבטים משפטיים של חזרה מהסדר גישור
פורום האתיקה אינו רואה עצמו כגורם המתאים לנפק חוות דעת משפטית לגבי הסוגיה המשפטית של חזרת צד מהסדר גישור עליו חתם. עם זאת, לצורך הדיון האתי, נתייחס בזהירות המתבקשת לכמה היבטים משפטיים של סוגיה זו ונפריד בין נושא ביטול ההסדר לבין נושא הגשתו של ההסדר לבית המשפט לקבלת תוקף פסק דין.
הליכי גישור מתנהלים בצל המשפט ועל כן נורמות המשפט הכללי – דיני החוזים, דיני הנזיקין וכיוצ"ב – חלות על הליך הגישור, על הצדדים לגישור, ועל המגשרים. כאשר צדדים מגיעים להסכם חלים על ההסכם דיני החוזים, לרבות הכללים החלים על אכיפת ההסכם וביטולו. ניתן למצוא לכך התייחסות בהסכם המצוי, החל על הליך גישור שהופנה מבית המשפט כל עוד הצדדים והמגשר לא קבעו אחרת. סעיף 4 להסכם המצוי קובע כי "בעלי הדין מתחייבים לחתום על הסדר הגישור שהגיעו אליו, ומצהירים כי הם מבינים שדינו כדין חוזה שבית המשפט רשאי לתת לו תוקף של פסק-דין."
כאשר צדדים הגיעו להסכם בעקבות משא ומתן חופשי, ההסכם מחייב אותם על פי דיני החוזים והצדדים זכאים לסגת מההסכם רק בהתקיים עילות הביטול המפורטות בחוק, כגון כפיה, עושק והטעיה. חרטה כשלעצמה אינה מספיקה לסגת מההסכם. קיימת אמנם בהקשר זה אמירה מעניינת של שופט בית המשפט העליון השופט אליקים רובינשטיין בבע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית (31.12.2008) לפיה "על הסכמות שנוצרות במסגרת הליכי גישור חלה – במקביל לדיני החוזים – גם מערכת דינים ייחודית ("דיני הגישור"), שאינה מאפשרת החלה רגילה של דיני החוזים", אך השופט רובינשטיין לא הרחיב לגביה.
לעומת זאת, השופט רובינשטיין התייחס באופן מפורש למצב שבו הצדדים חתמו על הסדר גישור ואחד מהם סרב לתת להסדר תוקף של פסק דין. השופט רובינשטיין קבע כי "הסכמה חוזית להסדר גישור אינה כוללת הסכמה למתן תוקף של פסק דין (פסקה כ"ו) וציטט בהסכמה פסיקה של בית הדין לעבודה בעניין זה, שבשל הרלוונטיות שלה לענייננו נביאה במלואה:
היה ונלך צעד נוסף קדימה ונניח כי המגשר חתם על הסכם הגישור ובין מועד החתימה ועד מועד הגשת ההסכם לבית הדין נמלך אחד הצדדים בדעתו ואותו צד מבקש מהמגשר ומהצד שכנגד שלא להגיש את ההסכם לבית הדין, האם עצם העובדה שהצדדים והמגשר חתמו על ההסכם מהווה סוף פסוק והצד שנמלך בדעתו לא יהא זכאי לבקש שלא להגיש את ההסכם לבית הדין על מנת שינתן לו תוקף של פסק דין? האם רשאי בעל הדין המעונין בקיום ההסכם להגישו לבית הדין חרף התנגדות בעל הדין שכנגד?
נראה כי יש להשיב על שאלות אלו בשלילה. תקנה 9(ב) לתקנות נוקטת במילים 'ביקשו הצדדים' ולא בכדי. אין די שצד אחד מבקש ליתן תוקף של פסק דין להסדר פשרה (גם לאחר שבעלי הדין והמגשר חתמו על ההסכם). מהמלים 'ביקשו הצדדים' למדים אנו כי יש צורך ששני הצדדים יבקשו מבית הדין ליתן להסכם תוקף של פסק דין. מקום בו אחד הצדדים נמלך בדעתו בין לבין, הרי שבפנינו חוזה בלבד והצד החש שהצד שכנגד הפר חוזה כלפיו רשאי לפעול בהליכים משפטיים מכח חוק" (עב' (תל אביב) 6063/04 שונרא תוכנה בע"מ נ' טרוטינו (לא פורסם) מפי סגנית השופט הראשי (כתארה אז) סלע).
במילים אחרות, צד שחתם על הסדר גישור כפוף, כעיקרון, להסדר החוזי. אם הוא חוזר בו מההסדר יוכל הצד האחר לאכוף את ההסכם באמצעות תביעה משפטית נפרדת. הצד האחר לא יוכל לפנות בעצמו או באמצעות המגשר לבית המשפט בבקשה לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור ללא הסכמת כל הצדדים.
במקרה שבפנינו התובע הודיע למגשרות כי הוא חוזר בו מהסדר הגישור. מאותו רגע המגשרות היו מנועות מלהגיש את ההסדר לבית המשפט לקבלת תוקף של פסק דין למרות שההסדר נחתם על ידי הצדדים ועל ידן.
ב. היבטים אתיים של המקרה
ההתבוננות האתית במקרה המתואר מוסיפה לניתוח המשפטי כמה רבדים.
ראשית, לעניין חופש הבחירה של הצדדים. ציינו שעל פי התפיסה המקצועית המקובלת של הגישור אחת ממטרות ההליך היא למקסם את חופש הבחירה של הצדדים לגבי עניינם ולאפשר להם לשלוט בגורלם. עם זאת, חופש הבחירה של הצדדים אינו מוחלט, ולעתים ניתן להגבילו משיקולים של יושרה מקצועית, למשל באמצעות הפסקת ההליך כאשר הצדדים מעוניינים לכרות הסכם בלתי חוקי או בלתי הוגן בעליל. בנוסף לכך, הצדדים עצמם רשאים להגביל את חופש הבחירה שלהם מרצונם החופשי, למשל באמצעות ויתור מדעת על זכותם להיוועץ במומחה חיצוני. כך גם לגבי החתימה על הסדר גישור. צד שבוחר לחתום על הסדר גישור מתוך הבנה שבכך הוא מוותר על תביעותיו באותו עניין לעתיד מימש בכך את חופש הבחירה שלו והגביל את חופש הפעולה שלו בעתיד.
המגשרות תיארו במקרה שבפנינו תהליך ברור לכאורה של קבלת החלטה מדעת: "לפני החתימה על הסדר הגישור, קראו המגשרות את תוכנו בפני הצדדים, וידאו כי תנאיו מובנים וברורים, וקבלו את אישור הצדדים להסדר". נראה אם כן שלא נפל כל פגם במימוש עקרון חופש הבחירה של התובע. בנוסף לכך, המגשרות לא התעלמו מבקשתו של התובע לבטל את ההסדר והעבירו אותה להתייחסותה של הנתבעת. למעשה היה בכך המשך תהליך הגישור בהסכמת שני הצדדים עד להשגת ההסכמה המשותפת על ביטול ההסדר, שתאמה את רצונם ההדדי של התובע והנתבעת.
בדיוני הפורום עלתה בין היתר השקפה לפיה עם חתימת הצדדים על ההסכם תם הגישור והסתיים תפקידו של המגשר. לדעתנו תפיסה זו מצמצמת יתר על המידה את תפקיד המגשר. למגשר אחריות נמשכת לגבי התהליך, וכאשר צד פונה אליו לגבי התהליך או תוצאתו עליו להתייחס לפניה בכובד ראש ולבחון האם יש בה ממש. העלאת בקשת הביטול בפני הנתבעת על ידי המגשרות – גם אם לא הסכימו עמה – נתנה ביטוי לרצון התובע ואפשרה לנתבעת לקבל החלטה מושכלת. המגשרות הפגינו בכך יושרה מקצועית: הן פעלו "מתוך מחויבות למהות הגישור, לתפקידו של המגשר ולהגדרתם" (הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 9), כלומר סייעו לצדדים לקבל החלטות הנוגעות לסכסוך שלהם. עם זאת לא ניתן לומר שזוהי דרך הפעולה היחידה שהייתה פתוחה בפני המגשרות. הפניית התובע לשוחח ישירות עם הנתבעת ולבחון עמה את הסכמתה לביטול ההסדר הייתה אפשרות נוספת שאפשר היה לשקול.
שנית, לעניין חובת המגשר לנהוג ללא משוא פנים. "משוא פנים משמעו ביטוי במעשים או במילים להעדפת צד אחד על פני צד אחר" (הקוד האתי למגשרים (2018), סטנדרט 2). "המגשר יימנע מהתנהגות המעדיפה צד (משוא פנים בפועל) או יוצרת בעיני אדם סביר מראית עין להעדפה (חשש או רושם של משוא פנים)" (שם, סטנדרט 2ב1). היה ובקשת התובע לבטל את ההסדר הייתה נדחית על ידי הנתבעת, היה על המגשרות, לאור הדיון המשפטי לעיל, להעביר לנתבעת את ההסדר החתום כפי שהתחייבו לעשות טרם עזב את חדר הגישור. איננו רואים בכך העדפה של צד אחד על פני צד אחר.
לאחר מכן היה על המגשרות לעדכן את הצדדים כי הן תוכלנה להגיש את ההסדר לבית המשפט למתן תוקף של פסק דין רק בהסכמה של כל הצדדים. הבירור עם הצדדים יכול היה להביא להסכמה של הצדדים להגשת ההסדר או להתנגדות התובע להגשת ההסדר. גם במקרה של התנגדות התובע להגשת ההסדר היה על המגשרות להעמידו על כך שעל פי תקנות הגישור חלה עליהן חובת דיווח לבית המשפט לגבי תוצאות הגישור. תקנות הגישור קובעות בסעיף 9(ב): "נחתם הסדר הגישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם האפשרי". לכן היה על המגשרות להודיע לבית המשפט על חתימת ההסדר אך להימנע מצירופו להודעתן בנימוק שהצדדים לא הסכימו יחדיו לפנות בבקשה לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור. גם בכך איננו רואים העדפת צד המנוגדת לסטנדרט אי משוא הפנים מכיוון שהמגשרות היו פועלות על פי חובה חוקית, מצמצמות את התערבותן למינימום ההכרחי, ואדם סביר לא היה רואה בפעולתן התערבות לטובת צד זה או אחר.
סוגיה אתית נוספת העולה מהמקרה שבפנינו נוגעת לסטנדרט היושרה המקצועית. על פי סטנדרט זה על המגשר להפריד בין תפקידו כמגשר לתפקידים מקצועיים אחרים, ובכלל זה עליו להימנע "מלתת לצדדים ייעוץ מקצועי או חוות דעת מקצועית שמיישמים עקרונות מקצועיים (למשל משפטיים) לעובדות מקרה הגישור" (שם, סטנדרט 9ב1). הקוד האתי מוסיף כי "למרות האמור לעיל, המגשר רשאי למסור לצדדים מידע כללי מתחום הכשרתו או מניסיונו, תוך הדגשה שאין המדובר בחוות דעת או ייעוץ מקצועי, בלי לערב את תפקידו כמגשר עם תפקידו כמומחה בתחום מקצועי אחר, ותוך כדי שמירה על סטנדרט חופש הבחירה ועל סטנדרט אי-משוא הפנים" (שם, סטנדרט 9ב1(א)).
בנסיבות המקרה שבפנינו המגשרות הקפידו להימנע מלספק ייעוץ משפטי לצדדים ואף הפנו את התובע לקבל ייעוץ משפטי לגבי זכויותיו. דרך פעולה זו הייתה נכונה והיה נכון לאמצה גם אם הנתבעת לא הייתה מסכימה לביטול הסדר הגישור. במקרה זה המגשרות היו רשאיות למסור לצדדים מידע משפטי כללי לגבי קביעת תקנות הגישור: הפנייתם לסעיף 4 להסכם המצוי לפיו דין הסדר הגישור כדין חוזה; לסעיף 9 (א) לתקנות לפיו המגשרות מנועות מלהעביר את הסדר הגישור החתום לבית המשפט ללא הסכמת כל הצדדים; ולסעיף 9(ב) לפיו המגשרות מחויבות לדווח לבית המשפט על עצם ההגעה להסדר גישור למרות ההתנגדות להגשתו לבית המשפט.
סיכום
חזרה של צד לגישור מהסדר גישור טרם מתן תוקף של פסק דין להסדר מערבת סוגיות משפטיות ואתיות כאחד. מבחינה משפטית צדדים לגישור שחתמו על הסדר גישור כפופים לדיני החוזים ולכן יכולתם לסגת מההסדר מוגבלת. עם ההגעה להסדר על המגשרים מוטלת חובה לדווח על כך לבית המשפט. עם זאת, המגשרים אינם רשאים להעביר את ההסדר לבית המשפט ללא הסכמת כל הצדדים.
מבחינה אתית על המגשרים להקפיד להימנע ממתן ייעוץ משפטי לצדדים בנוגע לזכויותיהם (בהתאם לסטנדרט של יושרה מקצועית) או מנקיטת עמדה שתסכן את מעמדם כגורם ניטראלי הפועל ללא משוא פנים. במקרה שהצדדים מסכימים על ביטול ההסדר או על שינוי תנאיו על המגשרים לסייע להם במימוש בחירתם בהתאם לסטנדרט חופש הבחירה של צדדים לגישור.
מבחינה פרקטית המקרה מדגיש את חשיבות העברתם של הסדרי גישור חתומים לידי הצדדים ולבית המשפט בסמוך ככל הניתן למועד חתימתם. הפורום ממליץ לחדד נקודה זו בנהלים המקצועיים של מרכז הגישור.
פורום האתיקה
מאי 2018
אתיקה של גישור 