פורום האתיקה – מקרה מס' 4/2018
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, (להלן "הקוד האתי למגשרים (2018)" או "הקוד"). הקוד מבוסס על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה של מרכז הגישור בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקוד מוסיף על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור) ומשקף את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
סכסוך בין לקוח לספק, שהגיע לכדי תביעה בבית המשפט לתביעות קטנות, הופנה למרכז גישור בקהילה על ידי בית המשפט. במהלך פגישת הגישור הוחלפו בין הצדדים הצעות להסדר, ובסיום הפגישה, משנותרו פערים בין עמדות הצדדים, הוסכם כי הם ישקלו מחדש את עמדותיהם ויחזירו תשובה למגשרות בתוך מספר ימים.
למחרת התקשר הנתבע למגשרות וסיפר להן שהוא מצוי בפשיטת רגל, מידע שלא חלק עמן ועם התובע במהלך הגישור. הנתבע שב והביע את נכונותו להגיע להסדר על בסיס הצעתו האחרונה וביקש מהן לשתף את התובע בכך ובמידע בדבר היותו פושט רגל.
המגשרות התלבטו כיצד לנהוג במצב שנוצר: האם להעביר את המידע לידיעת התובע? האם לסייע למגושרים להגיע להסדר במידה והתובע יסכים להצעת הנתבע?
לאחר שהתייעצו עם מנהלת המרכז, פנתה האחרונה לרכזת פורום האתיקה וביקשה בדחיפות את עצתה. רכזת הפורום קיימה התייעצות עם חברי הפורום והשיבה כי על המגשרות לעדכן את התובע (בהסכמת הנתבע) במידע שמסר הנתבע על הימצאותו בפשיטת רגל ולהפנותו לקבל ייעוץ משפטי לגבי ההשלכות שיש לכך על הסכסוך המשפטי ועל הסדר הגישור. המגשרות העבירו את הפרטים לתובע והוא הודיע כי אינו מעוניין להיוועץ בעורך-דין וכי הוא מקבל את הצעת הנתבע להסדר.
במקביל, שוחחה רכזת הפורום עם עורך-דין המעורה בדיני פשיטת רגל, והאחרון מסר לה כי אדם המצוי בפשיטת רגל אינו רשאי להעביר כספים לאחר ללא אישור נאמן פשיטת הרגל או בית המשפט מכיוון שיהיה בכך משום העדפת נושים, ולכן הסדר הגישור עלול להיות מנוגד לחוק. לנוכח מידע זה עדכנה רכזת הפורום את מנהלת מרכז הגישור בדברים והבהירה שבנסיבות שנוצרו על המגשרות להימנע מלסייע למגושרים להגיע להסדר שהוא לכאורה בלתי חוקי ועל כן עליהן להפסיק את הגישור ולהשיב את התיק לבית המשפט. הפורום דן בפרוטרוט במקרה.
דיון
המדובר בגישור בתיק בית משפט ולפיכך תקנות הגישור חלות עליו ועל המגשרות. עם זאת, על הנורמות האתיות שחלות על התהליך אפשר ללמוד גם ממקורות נוספים, ובראשן הקוד האתי למגשרים (2018). המקרה מדגים את חובתם של מגשרים להפעיל שקול דעת מקצועי ולמנוע פגם ממשי בתהליך (בהתאם לסטנדרט של יושרה מקצועית) גם בניגוד לרצון הצדדים המבקשים לממש חופש בחירה לגבי תוצאת הגישור. בנוסף לכך המקרה מחדד את החשיבות של מודעות מגשרים, גם אלו שאינם בעלי השכלה משפטית, לכך שתהליכי גישור מתנהלים בצל המשפט.
א. העברת המידע בדבר פשיטת הרגל לידיעת התובע: חופש הבחירה (קבלת החלטות מדעת) ואי- משוא פנים
הסוגיה האתית הראשונה שעובדות המקרה מעוררות נוגעת לבקשת הנתבע כי המגשרות יעבירו את המידע החדש לידיעת התובע. החשש שהעלו חלק מחברי הפורום היה כי הנתבע מבקש לשפר את עמדתו ומנצל את המגשרות לצורך הפעלת לחץ על התובע לקבל את הצעת הפשרה שלו. בנוסף, הם תהו אם ניתן לקבל את המידע שהנתבע מסר כאמין, בהיעדר מסמכים המאמתים את היותו פושט רגל ולנוכח הסתרת מידע זה במהלך הגישור.
מהצד האחר, הפורום סבר שהמגשרות אינן יכולות להתעלם מהמידע החדש שעלה מכיוון שתהליך הגישור לא הסתיים, שכן בתום פגישת הגישור סוכם עם המגושרים שכל אחד מהם יעביר למגשרות את החלטתו האם לקבל או לדחות את הצעת המגושר האחר. יתרה מכך, אם המגשרות לא היו מעבירות את המידע שמסר הנתבע לידיעת התובע יכול היה להיווצר מצב שבו התובע היה מסכים להצעת הנתבע וחותם עמו על הסכם מבלי לדעת כי הוא מצוי בפשיטת רגל. המגשרות לא היו רשאיות לאפשר מצב זה מבחינה אתית בשל חובת האמון שלהן כלפי התובע, כפי שהיא באה לביטוי בסטנדרט חופש הבחירה (סטנדרט 1, הקוד האתי למגשרים (2018):
המגשר יקיים את הגישור על בסיס עקרון חופש הבחירה לצדדים. חופש בחירה לצדדים משמעו שהצדדים חופשיים לקבל החלטות מתוך כשירות, באופן וולונטרי, ללא כפייה, על בסיס מידע רלוונטי.
חופש בחירה של מגושר מבוסס על קבלת החלטות מדעת, ואחריותו של מגשר לקיים את הגישור בתנאים המאפשרים זאת (סטנדרט 1ו, שם):
המגשר יקיים את הגישור בתנאים המאפשרים לצדדים לקבל החלטות מדעת. החלטה מדעת היא החלטה שהתקבלה על בסיס מידע רלוונטי.
הקוד האתי מפרט מהו אותו מידע רלוונטי לצורך מימוש חופש הבחירה (סטנדרט 1ו1, שם):
מגשר אינו יכול להבטיח שהחלטות של צד יתקבלו על בסיס מידע מלא. עם זאת, המגשר ינקוט אמצעים התואמים את הסטנדרטים כדי שקבלת ההחלטה תתבסס על המידע הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה. מידע רלוונטי הוא מידע שידיעה או היעדר ידיעה לגביו יכולים להשפיע על תוצאת ההחלטה.
אין ספק שהמידע בדבר היותו של הנתבע, לדבריו, פושט רגל, נדרש לצורך קבלת ההחלטות של התובע ויכול להשפיע על החלטתו לכאן או לכאן, מכיוון שלהיותו של אדם פושט רגל עלולה להיות השפעה על יכולתו לעמוד בהבטחות שנתן לשלם כספים לתובע או לבצע עבורו עבודות נוספות בעתיד. לכן המגשרות נהגו נכון כאשר שתפו את התובע, בהסכמת הנתבע, במידע שהעביר לידיעתן (לדיון במקרה שבו מגושר סרב לאפשר לרכז אינטייק להעביר מידע למגושר האחר בנוגע לפשיטת רגל ראו ניתוח מקרה 4/2014).
המגשרות לא הסתפקו בכך והפנו את תשומת לב התובע לחשיבות אימות המידע באמצעות מסמכים וקבלת ייעוץ משפטי באשר למשמעות שיש לכך על הגישור ועל ההסדר המתגבש. גם כאן הן נהגו נכונה כמתחייב מסטנדרט חופש הבחירה: התובע לא היה מיוצג ולא היה בעל השכלה משפטית, ועל מנת לקבל החלטה מדעת בנסיבות שנוצרו היה עליו להבין מה משמעות ההכרזה על אדם כפושט רגל. המגשרות, מסיבות של כשירות מקצועית (הן לא היו בעלות השכלה משפטית), אי-משוא פנים (הימנעות מהעדפת צד) ויושרה מקצועית (הפרדה בין תפקידים מקצועיים), לא היו רשאיות לתת לתובע ייעוץ משפטי כזה בעצמן. בהקשר זה הקוד האתי קובע כי:
[המגשר] יימנע מלתת לצדדים ייעוץ מקצועי או חוות דעת מקצועית שמיישמים עקרונות מקצועיים (למשל משפטיים) לעובדות מקרה הגישור (סטנדרט 9ב1, שם; ראו גם תקנה 5(ז), תקנות הגישור)
[המגשר ימסור לצדדים מידע באשר ל] זכותם של הצדדים להיוועץ עם אנשי מקצוע אחרים וחשיבותה של התייעצות כאמור כאשר היא נדרשת לצורך קבלת החלטה (סטנדרט 1ו2(ו), שם).
לכאורה אפשר היה לסבור שעצם הפניית התובע לייעוץ מקצועי מהווה נקיטת עמדה לטובתו, בניגוד לסטנדרט אי-משוא הפנים, אבל עיקרון אי-משוא הפנים אינו מוחלט וניתן לסטות ממנו במגבלות שהוגדרו בקוד האתי (סטנדרט 2ב2, שם):
אי-משוא פנים אינו עיקרון מוחלט. למרות האיסור על העדפה, כאמור לעיל, על המגשר לתת יחס שונה לצד בנסיבות שבהן יחס שווה יביא ליתרון לאחד הצדדים או לפגיעה בו וההעדפה נדרשת להבטחת חופש הבחירה או זכות אחרת של צד על פי הסטנדרטים. ההעדפה תהיה מוצדקת אם תקיים את התנאים המצטברים הבאים:
(א) ההעדפה תוגבל למינימום ההכרחי הנדרש להבטחת חופש הבחירה או זכותו של צד.
(ב) המגשר ינקוט אמצעים מתאימים, למשל באמצעות פגישה נפרדת עם כל אחד מהצדדים, על מנת למנוע, ככל שהדבר אפשרי, יצירת מראית עין להעדפה.
(ג) המגשר לא יפר בהתנהגותו חובה אתית אחרת.
(ד) ההעדפה לא תסכן את אמון הציבור בתהליך.
אילו המגשרות היו נמנעות מנקיטת פעולה כלשהי היה בכך כדי להעדיף את הנתבע ולסכן את זכותו של התובע לממש חופש בחירה. התערבות המגשרות באמצעות הפניית התובע לייעוץ מקצועי הייתה מינורית ומתבקשת באותן נסיבות.
ב. החלטת הנתבע להימנע מלקבל ייעוץ משפטי ממומחה חיצוני: ויתור במסגרת חופש הבחירה
המגשרות הפנו את הנתבע והתובע לקבל ייעוץ משפטי, אבל התובע הבהיר שאינו מעוניין בכך. זוהי זכותו, שכן הזכות לחופש בחירה כוללת בתוכה את הזכות לוותר על היוועצות בעורך-דין. יחד עם זאת נציין שגם על החלטה זו להתקבל מדעת, כלומר על המגשר לוודא שהמגושר מודע לכך שאי קבלת הייעוץ עלולה להזיק לו ולמרות זאת הוא מבקש להמשיך בתהליך הגישור או להגיע להסדר (להרחבה ראו ניתוח מקרה 3/2015).
ג. הפסקת הגישור לעומת רצון הצדדים בהסדר: יושרה מקצועית של המגשר (מניעת ניצול לרעה של התהליך ומניעת פגם ממשי בתהליך) לעומת חופש הבחירה של המגושרים (החלטה על תוצאת התהליך)
לאחר קבלת המידע מהמגשרות בעניין פשיטת הרגל לכאורה של הנתבע, ובמקביל להחלטתו של התובע שלא לפנות לקבלת ייעוץ משפטי באשר למשמעויות המשפטיות שיש לכך, הודיע התובע למגשרות כי הוא מעוניין לקבל את הצעת הנתבע להסדר ולסיים את הסכסוך בהסדר גישור. למגושרים יש חופש בחירה לגבי תוצאת התהליך (סטנדרט 1א, שם), ועל כן על המגשר לכבד לכאורה את בחירת המגושרים, לסייע להם לערוך את ההסדר בכתב, לקיימו בחתימתו ולהודיע על כך לבית המשפט (תקנה 9(א) ו-(ב), תקנות הגישור). אלא שלצד חובתו של המגשר לכבד את בחירת המגושרים עומדות גם חובותיו כלפי המקצוע, בית המשפט ומרכז הגישור לקיים הליך תקין שלא יפגע באמון הציבור בגורמים אלו.
במבוא לקוד האתי נקבע כי לצד חובת האמון שיש למגשר כלפי הצדדים:
למגשר חובה כלפי המקצוע וכלפי עמיתיו למקצוע לשמור על מעמד המקצוע ועל אמון הציבור בתהליך הגישור ובמקצוע הגישור. [עליו] … לשמור על מעמדו של המרכז ועל אמון הציבור בו… לנהוג [במקרה גישור שהופנה מבית משפט] על פי הכללים המקצועיים החלים על מגשרים כפי שנקבעו בידי מערכת המשפט ולשמור על מעמד בית המשפט ועל אמון הציבור בו… [ו] לקיים את הגישור באופן שלא יגרום נזק לאינטרסים חברתיים חשובים, לרבות שמירה על שלטון החוק ועל מעמד הגישור, על מקצוע הגישור ועל אמון הציבור בהם.
הקוד האתי מכיר בכך שחופש הבחירה של המגושרים אינו מוחלט ולעיתים יש לאזנו אל מול חובותיו האחרות של המגשר.
סטנדרט חופש הבחירה קובע (בסטנדרט 1ג2(א), שם) כי:
[על המגשר להחליט, גם בניגוד לרצון הצדדים] להפסיק את הגישור, להשהות אותו או לפרוש ממנו, אם אינו יכול לקיים את הגישור בהתאם לסטנדרטים.
סטנדרט 10 מנחה את המגשר לשמור על מעמד המקצוע ומרכז הגישור:
המגשר ימלא את תפקידו תוך שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור ועל אמון הציבור במקצוע הגישור, בתהליך הגישור ובמרכז הגישור. שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור משמעה הימנעות מהתנהגות שעלולה לגרום לפיחות ביחסו של הציבור למקצוע הגישור ולמרכז הגישור, לפגיעה בתדמית או במוניטין של המקצוע ושל מרכז הגישור, או לפגיעה בנכונות הציבור לפנות להליכי גישור ולפגיעה באמון הציבור בהם
וסטנדרט היושרה המקצועית מבהיר כי המגשר יקבל החלטות ויפעיל שיקול דעת מקצועי (סטנדרט 9א) וכן –
ימנע ניצול לרעה של הגישור למטרות שלא לשמן נועד ויפעל למנוע פגם ממשי בתהליך, ובכלל זה:
- ימנע שימוש בגישור לקידום פעולה בלתי חוקית.
- …
- …
- ינקוט אמצעים מתאימים, לרבות הפסקת הגישור, כאשר עולה חשש שהגישור מנוצל לרעה על ידי משתתף.
- יפסיק את הגישור אם לאחר שמוצו הדרכים האפשריות בהתאם לסטנדרטים להביא לשינוי בעמדת הצדדים הוא סבור שהסכם הגישור שהצדדים עומדים לקבל עלול להביא לפגיעה באינטרס חברתי חיוני. כל אחד מהמקרים הבאים, שבהם הצדדים עומדים להגיע להסכם, ייחשב פגיעה באינטרס חברתי חיוני:
(א) ההסכם בלתי חוקי.
(ב) …
(ג) ההסכם פוגע בטובת הציבור (תקנת הציבור).
(ד) …
(ה) ההסכם פוגע פגיעה חמורה בצד שלישי שאינו משתתף בגישור.
(ו) …
(ז) ההסכם מסכן את מעמד המקצוע ומעמד מרכז הגישור ואת אמון הציבור בהם.
גם תקנות הגישור מתייחסות לנסיבות של הפסקת הגישור כשהסדר הגישור שהמגושרים עומדים להגיע אליו הוא בלתי חוקי או סותר את תקנת הציבור (תקנה 8(ב)(4א), שם). התקנות משתמשות אמנם בביטוי "רשאי" לתיאור סמכות המגשר להפסיק את הגישור, אך כפי שהסברנו בעבר, עמדת הפורום היא שבהקשר האתי יש לפרש ביטוי זה כמטיל חובה אתית על המגשר להפסיק את הגישור בהתקיים נסיבות של אי חוקיות (ראו ניתוח מקרה 4/2012).
על פי עובדות המקרה הנתבע העלה טענה כי הוא פושט רגל. לפורום נמסר כי בשלב מסוים הוא אף הציג בפני מנהלת המרכז מסמך כלשהו שנחזה להציגו כפושט רגל. פורום האתיקה אינו גוף שמטרתו ניפוק חוות דעת משפטיות, והאתיקה של הגישור אינה רואה בהשכלה משפטית מרכיב הכרחי להיותו של מגשר בעל כשירות מקצועית לקיים תהליכי גישור. עם זאת, מידע זה אמור לעורר חשד אצל כל מגשר, גם זה שאינו בעל השכלה משפטית, לגבי תקינות המשך ניהול הגישור והחתימה על הסדר הגישור, במיוחד כשברור שהמידע נודב על ידי הנתבע על מנת להמריץ את התובע להסכים להצעת הנתבע לקבל ולו חלק מתביעתו כל עוד הדבר אפשרי, לנוכח היעדר המשאבים לכאורה של הנתבע והתחרות מול בעלי חוב אחרים.
חשד זה מחייב בירור של המגשר באשר למשמעות שיש לאפשרות שהנתבע הוא אכן פושט רגל. הוא אינו יכול להתעלם מחשד זה בשל חובתו לנהוג ביושרה מקצועית. המגשר הוא איש מקצוע, וחובותיו כלפי המקצוע, בית המשפט שהעביר לו את המקרה לטיפול, מרכז הגישור שבמסגרתו הוא מגשר, והציבור הרחב אינם מאפשרים לו להתעלם מהמידע שאליו נחשף או להותיר את ההחלטה לגבי ההסדר בידי המגושרים בלבד. הבירור יכול להתבצע עם מנהלת מרכז הגישור, עם עורך-דין המתנדב במרכז הגישור, ועם עורכי הדין של מגושרים מיוצגים, כאשר זה המקרה.
נסיבות המקרה כפי שתוארו בפני הפורום מעלות חשד לפיו אם אכן הנתבע פושט רגל הוא מנוע לכאורה מבחינה משפטית לחתום על הסדר גישור שיעביר כספים לתובע. על פי העובדות המתוארות ייתכן שנעשה בגישור שימוש לקידום פעולה בלתי חוקית וההסדר יהיה בלתי חוקי. הסדר כזה עלול לפגוע בטובת הציבור (תקנת הציבור) ולסכן את מעמד המקצוע, מעמד מרכז הגישור, מעמד בית המשפט ואת אמון הציבור בהם. לכן חובת המגשרות הייתה להפסיק את הגישור ולדווח לבית המשפט כי הגישור הסתיים ללא הסדר גישור.
המגשרות אינן רשאיות למסור לבית המשפט את הנימוקים להפסקת הגישור בשל חובת הסודיות המוטלת עליהן. תקנה 5(ה) לתקנות הגישור מטילה על המגשר חובת סודיות רחבה וקובעת כי "המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור". בהמשך, התקנות מתייחסות במפורש לסודיות החלה על הנימוקים להפסקת הגישור. תקנה 8(ג) קובעת בהקשר זה:
החליט המגשר להפסיק את הגישור, יודיע המגשר על החלטתו לבית המשפט; המגשר לא ימסור לבית המשפט את נימוקיו ולא יחווה דעתו בכל עניין הנוגע לגישור, אלא על פי תקנה 5(ח) [העוסקת במתן חוות דעת של המגשר על הסכסוך בהסכמת המגושרים או מינויו לבורר בסכסוך]
גם על פי הקוד האתי הכלל הוא כי "המגשר ישמור על סודיות המידע שהגיע לידיעתו במהלך מילוי תפקידו" (סטנדרט 5, הקוד האתי) וגילוי המידע יתאפשר רק בנסיבות מוגדרות ומוגבלות (סטנדרט 5ג). לענייננו רלוונטי סעיף קטן 5ג5 לקוד:
[המגשר רשאי לגלות מידע שהגיע לידיעתו במהלך הגישור כאשר] המידע נוגע להשגת הסכם (או אי השגתו) והגילוי נדרש לשם עדכון הגורם שהפנה את המקרה לטיפול המרכז.
סיכום
מגשרים ממלאים תפקיד מקצועי, וחובותיהם משתרעות הן כלפי הצדדים הן כלפי המקצוע, בית המשפט (כאשר הם מטפלים בתיק שהופנה מבית המשפט), מרכז הגישור והציבור הרחב. מגשרים אינם חייבים להיות בעלי השכלה משפטית, אולם עליהם להיות ערים להתנהלות הגישור בצל המשפט ולכך שנסיבות המעוררות חשש לפגם ממשי בתהליך – כגון חתימה על הסדר גישור על ידי פושט רגל המעוררת חשש לאי חוקיותו של ההסדר – מחייבות בירור ואף הפסקה של התהליך. השמירה על יושרה מקצועית של המגשרים בנסיבות אלו, וההגנה על מעמד הגישור, מקצוע הגישור, בית המשפט ומרכז הגישור ואמון הציבור בהם גוברים על רצון הצדדים (חופש הבחירה) להגיע להסדר גישור.
פורום האתיקה
יוני 2018
אתיקה של גישור 