פורום האתיקה – מקרה מס' 6/2018
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בהנחיית ד"ר עומר שפירא. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, (להלן "הקוד האתי למגשרים (2018)" או "הקוד"). הקוד מבוסס על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור וליישוב סכסוכים בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה של מרכז הגישור בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הקוד מוסיף על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות הגישור) ומשקף את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
באחד ממרכזי הגישור בקהילה התקיים גישור גירושין באמצעות שני מגשרים מתנדבים, אחד מהם עו"ד בענייני משפחה. הגישור צלח, ואחת ההסכמות שהתגבשו עסקה במכירת דירת בני הזוג וחלוקת תמורתה ביניהם. במהלך הגישור, טרם חתימת ההסכם, הציע המגשר-עו"ד לצדדים לטפל עבורם במכירת הדירה. בני הזוג הסכימו לכך. בעקבות המקרה הופנתה שאלה לפורום האם הצעת המגשר לצדדים אתית בהתחשב בכך שנעשתה במהלך תהליך הגישור, ללא היוועצות עם המגשר השותף, ובמסגרת מרכז גישור בקהילה, שלו אופי ציבורי.
דיון
המקרה שבפנינו מעלה את השאלה האם מגשר-עו"ד המתנדב במרכז גישור בקהילה רשאי להציע לצדדים לקבל ממנו שירות משפטי באופן פרטי בכובעו כעורך-דין לאחר הגישור ולספק להם שירות זה בהסכמתם. סוגיה זו מצריכה יישום של כמה סטנדרטים אתיים החלים על מגשרים: האיסור על ניגוד עניינים, החובה לנהוג ביושרה מקצועית, האיסור על שיווק עצמי (שידול), והחובה לשמור על מעמד המקצוע ומעמד מרכז הגישור.
א. הצעת שירותים מקצועיים במהלך הגישור לאור עקרונות של ניגוד עניינים ויושרה מקצועית
העיקרון האוסר על ניגוד עניינים של מגשר נובע מחובת האמון של המגשר כלפי הצדדים ומחובתו כלפי המקצוע וכלפי מרכז הגישור לשמור על מעמד המקצוע ומעמד מרכז הגישור. הקוד האתי למגשרים (2018) מסביר בסטנדרט 3 שכותרתו "ניגוד עניינים", כי "ניגוד עניינים הוא מצב שבו קיימת התנגשות בין האינטרס של המגשר לזה של צד אחד או יותר". מצב שבו המגשר צפוי לקבל תמורה כספית בעקבות השגת הסכם בין הצדדים בשל מעורבותו במימוש ההסכם יוצר, לכאורה, אינטרס של המגשר בעצם השגת ההסכם ובתוכנו של ההסכם שאינו זהה בהכרח לאינטרסים של הצדדים. בהקשר זה נקבע בתקנות הגישור, בסעיף 5(ח), כי:
"המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין …"
במקרה שבפנינו ההסכם המתגבש לא הקנה למגשר זכות כלשהי, אבל הצעתו לצדדים לטפל במימוש ההסכם יצרה עבורו הזדמנות ליהנות ממימוש ההסכם באמצעות הספקת שירותים משפטיים לצדדים. בשלב זה עלינו להבחין בין מתן השירותים בפועל לאחר הגישור לבין הצעת השירותים במהלך הגישור.
(1) מתן שירותים מקצועיים על ידי מגשר לאחר הגישור אינו אסור בהכרח, אם ניתן בהסכמת כל הצדדים. ההסכם המצוי בין בעלי דין ומגשר המפורט בתוספת לתקנות הגישור קובע בסעיף 10 להסכם כי:
"המגשר מתחייב שהוא לא יתן בעתיד שירותים מקצועיים לבעלי דין בכל ענין הקשור לסכסוך נושא הגישור ללא הסכמת כל בעלי הדין האחרים."
גישה זו מתיישבת עם החשיבות שמוסד הגישור נותן לחופש הבחירה של הצדדים לגישור, ועולה בקנה אחד עם הקוד האתי למגשרים (2018) (ראו סטנדרט 1 לקוד האתי). עם זאת, סטנדרט 3 לקוד מוסיף את השמירה על מעמד המקצוע כשיקול בהחלטת המגשר לתת שירותים מקצועיים לצדדים. סעיף ג לסטנדרט, שכותרתו "לאחר סיום הגישור" קובע כי:
"המגשר לא יפתח ולא יקיים לאחר הגישור מערכת יחסים אישית או מקצועית עם הצדדים, עם אנשים אחרים או עם ארגונים שהיו מעורבים בגישור המעלה חשש סביר כי המגשר פעל בניגוד עניינים וכי התהליך היה פגום ועלול לסכן את מעמדם של תהליך הגישור, של מקצוע הגישור או של מרכז הגישור ולפגוע באמון הציבור בהם. בקבלת ההחלטה על המגשר לשקול את משך הזמן שחלף מסיום הגישור, את סוג מערכת היחסים שנוצרה, ואת סוג השירותים המוצעים, בכפוף לנהלי מרכז הגישור בעניין."
כלומר, מתן שירותים משפטיים על ידי המגשר בתום הגישור לא יהיה בלתי אתי בהנחה (א) שהצדדים הסכימו למתן השירות; (ב) לא התקיימו נסיבות חריגות המסכנות את מעמד המקצוע; ו-(ג) מתן השירות אינו סותר את נהלי מרכז הגישור.
(2) הצעת השירותים במהלך הגישור היא עניין נפרד. בנושא זה הקוד האתי קובע במפורש, בסטנדרט 3א2(ג) כי במהלך הגישור:
"המגשר לא יציע לצדדים לקבל ממנו שירותים מקצועיים עתידיים כלשהם, לרבות שרותי גישור, מעבר לפגישות הנחוצות לתהליך הגישור המתקיים."
הציפייה ממגשרים היא שכל עוד הגישור נמשך הם יפעלו כמגשרים, יהיו מחויבים לתפקידם כמגשרים ולא ינצלו את ההליך לרעה לקידום מטרות זרות, כגון השגת עבודה נוספת. הקוד האתי קובע בסטנדרט 9, שכותרתו "יושרה מקצועית" כי:
"המגשר ימלא את תפקידו ביושרה מקצועית. המגשר מפגין יושרה מקצועית כאשר הוא פועל מתוך מחויבות למהות הגישור, לתפקידו של המגשר ולהגדרתם."
יושרה מקצועית מחייבת את המגשר להימנע מניצול לרעה של ההליך. כך למשל קובע סטנדרט 9 בסעיף 9ד2 כי המגשר "לא ישתמש במידע שהתגלה לו במהלך הגישור למטרה שאינה קשורה לתהליך". קידום האינטרס האישי של המגשר בנסיבות שתוארו – הצעתו כי הוא זה שיטפל בהוצאת ההסכם בין הצדדים לפועל – אינה מתיישבת לכאורה עם חובתו כמגשר לנהוג ביושרה מקצועית.
ב. הצעת שירותים מקצועיים במהלך הגישור לאור עקרונות של שיווק (שידול), מעמד המקצוע ומעמד מרכז הגישור
המגשר במקרה שבפנינו פעל במסגרת מרכז גישור בקהילה, ועל כן מחויבויותיו האתיות השתרעו גם כלפי מרכז הגישור. על פי הקוד האתי למגשרים (2018), סעיף המבוא:
"מגשר הפועל מטעמו של מרכז הגישור חייב בחובת אמון כלפי המרכז. על המגשר להיות ראוי לאמון המרכז בכל פעולותיו, לפעול מתוך מחויבות לקהילה, ולשמור על מעמדו של המרכז ועל אמון הציבור בו."
לפי סטנדרט 10, שכותרתו "שמירה על מעמדם של המקצוע ושל מרכז הגישור ועל אמון הציבור בהם", סעיף 10ג:
"המגשר יקיים את כל הכללים והנהלים של מרכז הגישור ויימנע מהתנהגות הפוגעת במרכז הגישור ובתדמיתו הציבורית."
ובסטנדרט 11, שכותרתו "פרסום ושיווק", נקבע בסעיף 11ב כי:
"מגשר לא ישווק את שירותיו הפרטיים במסגרת פעילותו במרכז."
מרכזי הגישור בקהילה מבוססים על התנדבות, מספקים שירותים לקהילה ללא עלות או בתעריפים מופחתים ממחיר השוק, מבקשים לקבל את אמון הציבור בהיותם מונחים משיקולי טובת הקהילה והפרט להבדיל משיקולים מסחריים-תועלתניים, ומעוניינים לשמר את אופיים הציבורי-התנדבותי ואת הבחנתם מהשוק הפרטי המבוסס על תחרות ומקסום רווחים.[1]
סטנדרט הפרסום ושיווק נועד במקורו להגביל מגשרים מתנדבים מלשווק את שירותיהם כמגשרים פרטיים במהלך הגישורים שהם מבצעים בשליחות מרכז הגישור בקהילה. הרציונל המבקש להפריד בין הציבורי לבין הפרטי מתקיים גם לגבי שיווק שירותים פרטיים שאינם גישור ולכן על מגשרים בקהילה להימנע מפעולות שיווק של שירותים מקצועיים שאינם גישור שהם מספקים באופן פרטי כעורכי-דין, פסיכולוגים, רואי חשבון וכיוצא באלה.
ג. הצעת שירותים משפטיים על ידי מגשר-עו"ד במהלך הגישור לאור כללי האתיקה של לשכת עורכי הדין
פורום האתיקה מחווה דעתו לגבי האתיקה המקצועית של מגשרים, להבדיל מהאתיקה המקצועית של ממלאי תפקידים אחרים. עם זאת, כפי שמצהיר הקוד האתי למגשרים (2018) בפרק המבוא:
"הסטנדרטים לא נועדו להחליף חקיקה ופסיקה רלוונטית או כללים מקצועיים אחרים שעשויים להיות בעלי כוח מחייב …, אלא להוסיף עליהם."
בהתאם לכך ראוי שמגשרים שהם עורכי-דין יהיו ערים לאיסור על שידול שבסעיף 56 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 הקובע:
"לא ישדל עורך דין, בעצמו או על ידי אחר, כל אדם למסור לידיו עבודה מקצועית"
על פי הגישה המקובלת, האיסור על עורכי דין לשדל למסירת עבודה הוא מוחלט, ללא חריגים, במטרה לשמור על כבוד מקצוע עריכת הדין ואמון הציבור במערכת המשפט.[2]
סיכום
מגשר אינו רשאי להציע למגושרים במהלך הגישור לספק להם שירותים מקצועיים אחרים (כגון שירותים משפטיים) בתום הגישור. הצעה כזו מעלה חשש לניגוד עניינים, חותרת תחת עיקרון של יושרה מקצועית, מהווה שיווק עצמי פסול, ומסכנת את מעמד המקצוע. כשמדובר במגשר בקהילה, הצעת שירותים פרטיים אינה מתיישבת גם עם מחויבותו של המגשר לשמור על מעמדו הציבורי של מרכז הגישור בקהילה והבחנתו מהשוק הפרטי.
פורום האתיקה
ספטמבר 2018
[1] ראו בעניין זה ניתוח מקרה 1/2012 (דיון בשימוש במרכז הגישור בקהילה לקידום אינטרס פרטי).
[2] ראו גבריאל קלינג אתיקה בעריכת דין 78-80 (2001)
אתיקה של גישור 