מקרה מס' 9/2018
פורום האתיקה מורכב ממגשרים חברי מרכז הגישור בקהילה קריית אונו ופועל בריכוזה של כרמלה זילברשטיין ובהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. בין מטרות הפורום: להוות כתובת להפניית שאלות אתיות המעסיקות מגשרים ומרכזי גישור; מתן מענה לשאלות אלו; פיתוח כלים להתמודדות עם שאלות אתיות בגישור; איסוף, שימור והפצת ידע בקרב מגשרים. הפורום אינו גוף משמעתי. מטרתו להפיק לקחים לעתיד, לשפר ולתרום להתמקצעות המגשרים.
הבסיס הנורמטיבי המנחה את הפורום בדיוניו
פורום האתיקה דן בהיבטים אתיים של התנהלות מגשרים, ומתייחס להיבטים המשפטיים של התנהלות זו רק וככל כשהדבר רלוונטי לבחינת הסוגיה האתית שעל הפרק. הפורום מבסס את חוות הדעת שלו על הקוד האתי למגשרים במרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה (2018) שאומץ בשיתוף פעולה של מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה, יחד עם 'התאחדות מרכזי הגישור והדיאלוג בקהילה בישראל', 'תכנית גישורים', ו'פורום האתיקה' הפועל לצד המרכז לגישור בקהילה קריית אונו והקריה האקדמית אונו (להלן – הקוד האתי למגשרים בקהילה (2018), ועל הקוד האתי למגשרים (2018), שהותאם לצרכי מגשרים שאינם פועלים במסגרת מרכז גישור בקהילה. שני הקודים מבוססים על הקוד האתי למגשרים (2014) של המרכז לגישור בקהילה קריית אונו, שפותח על ידי חברי פורום האתיקה בהנחיית ד"ר עומר שפירא מהפקולטה למשפטים, הקריה האקדמית אונו. הם מוסיפים על תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות הגישור) ומשקפים את עמדת הפורום לגבי הנורמות האתיות החלות על מגשרים בקהילה, מגשרים פרטיים, ומגשרים בתיקי בית משפט בשינויים המתחייבים.
עובדות המקרה
באחד ממרכזי הגישור בקהילה מתקיים גישור בפרויקט פינוי-בינוי במסגרת תמ"א 38/2, המאפשרת להרוס מבנים קיימים ולהקים במקומם מבנים חדשים. הצדדים לגישור הם דיירי המבנים הקיימים, הרשות המקומית, וקבלן שאמור לבצע את הפרויקט. הפרויקט נמצא בתחילת דרכו והגישור עוסק במחלוקת בין הקבלן והדיירים לגבי חלק מתנאי הפרויקט. השאלה שהופנתה לפורום היא האם מגשר שגישר בין הצדדים יהיה רשאי לרכוש דירה בפרויקט מהקבלן או מאחד הדיירים בתום הגישור?
דיון
המקרה שבפנינו מעלה סוגיות אתיות דומות לאלו שנידונו על ידינו לא מכבר במקרה 7/2018, שעסק בשאלה האם מגשר שלקח חלק בהליך גישור לגירושין רשאי לרכוש דירה שבני הזוג החליטו על מכירתה במסגרת הגישור. מסקנתנו הייתה כדלקמן:
מגשר שקיים הליך גישור לגירושין, שבמהלכו החליטו הצדדים להעמיד את דירתם למכירה, אינו רשאי מבחינה אתית לרכוש את הדירה מהצדדים או מנציגם. אנו סבורים שרכישת הדירה על ידי המגשר תעלה חשש כי המגשר פעל בניגוד עניינים במהלך הגישור, והיא עלולה לסכן את אמון הציבור בתקינות ההליך, ביושרה המקצועית של המגשר, במקצוע הגישור, ובמרכז הגישור.
בניתוח מקרה 7/2018 פירטנו שלושה טעמים שהביאו אותנו למסקנה זו:
- חשש שהעניין של המגשר ברכישת הדירה נוצר עוד במהלך הגישור והשפיע על האופן שבו המגשר ניהל את ההליך, שתוצאתו מראית עין לניגוד עניינים וחשש לפגיעה ביושרה מקצועית ובאמון הציבור בניגוד לסטנדרט 3 לקוד האתי למגשרים בקהילה (2018).
- חשש שהשימוש במידע פנימי מהליך הגישור עלול להעניק בפועל או להיתפס כמעניק למגשר יתרון בעת ניהול המשא ומתן על רכישת הדירה תוך פגיעה ביושרה המקצועית שלו בניגוד לסטנדרט 9 לקוד האתי.
- חשש לפגיעה במעמד מרכז הגישור בקהילה בשל התנהגות שעלולה להתפרש כניצול הזדמנות כלכלית של המגשר בעת שירותו את הקהילה כנציג מרכז הגישור, וזאת בניגוד לסטנדרט 10 לקוד.
הטעמים השני והשלישי שציינו מתקיימים גם במקרה הנוכחי: מדובר במגשר המקיים גישור במסגרת מרכז גישור בקהילה, שנחשף במהלך דיונים פנימיים-פרטיים, שאינם גלויים לציבור, למידע עסקי, כלכלי ואישי הנוגע לכדאיות העסקה, תמחור הדירה, נקודות חוזקה וחולשה של הצדדים לעסקה וכיוצא בזה. המגשר מבקש לעשות שימוש במידע למטרות שאינן קשורות להליך הגישור לקידום האינטרסים האישיים שלו. טעמים אלו תומכים בגישה לפיה מגשר שגישר בעסקת פינוי-בינוי אינו רשאי לרכוש דירה בפרויקט.
הטעם הראשון, לעומת זאת, מעלה במקרה הנוכחי חשש למראית עין לניגוד עניינים שעוצמתו פחותה מזו שעלתה במקרה של רכישת דירת הזוג המתגרש. באותו מקרה כתבנו כי
עלול להתעורר חשש שלמגשר היה עניין להוביל את הצדדים לכיוון של מכירת הדירה על חשבון חלופות אחרות שהמתבונן מהצד אינו יודע האם נידונו, כגון רכישת חלקו של צד אחד על ידי צד אחר, הישארות צד אחד בדירה תוך תשלום דמי שכירות לצד האחר, השכרת הדירה וחלוקת דמי השכירות בין הצדדים, וכיוצא בזה.
נראה לנו כי חשש כזה אינו מתקיים במקרה של הגישור בפרויקט הפינוי-בינוי. במקרה גישור הגירושין מכירת הדירה היא רק אחת החלופות להסדר המתגבש, וייתכן הסדר במסגרתו הדירה לא תימכר ותשמש את אחד הצדדים או תושכר. במקרה זה יכול לעלות החשש שלאינטרס של המגשר במכירת הדירה לצורך רכישתה על ידו היה משקל בניווט ההליך לכיוון של מכירת הדירה.
לעומת זאת, במקרה של עסקת הפינוי-בינוי, החתירה להסדר המאפשר את פינוי המבנים הקיימים, בניית המבנים החדשים, וחלוקת הדירות החדשות בין הקבלן לדיירים הוא מטרה מובהקת של הגישור ואינטרס משותף של הצדדים לגישור. במקרה זה, גם אם נניח שהתעניינותו של המגשר ברכישת דירה עלתה כבר בשלב קיום הגישור, התגייסותו לקידום הסדר אינה מנוגדת לאינטרס של הצדדים והיא דומה לניגוד האינטרסים המובנה שיש לכל מגשר הרואה לעצמו כמטרה לסייע לצדדים להגיע להסדר שאת תוכנו הם יקבעו.
השאלה היא האם למגשר בעסקת פינוי-בינוי ששוקל לרכוש דירה בפרויקט יש אינטרס להשפיע על תוכן ההסדר בין הדיירים לקבלן. לכאורה, כרוכש פוטנציאלי עשוי להיות לו אינטרס, למשל, במפרט הבסיסי שלפיו תיבנה הדירה ותאובזר ובמחירה. אלו שיקולים רלוונטיים בין אם יקנה דירה מהקבלן או מאחד הדיירים בפרויקט. אבל גם אם המגשר יהיה מעורב בקביעת המפרט הבסיסי ומחיר הדירה לדיירים, אין משמעות הדבר שזה יהיה המחיר שבו תימכר הדירה לרוכשים חיצוניים ובכללם המגשר. במילים אחרות, החשש שאינטרס של מגשר שהשתתף בגישור פינוי-בינוי ברכישת דירה השפיע על תוכן ההסדר בין הקבלן, הדיירים והרשות המקומית מצומצם יותר מהחשש שאינטרס המגשר בגישור הגירושין לרכוש את דירת בני הזוג השפיע על תוכן הסדר הגירושין, כלומר על קבלת ההחלטה על מכירת הדירה. בנוסף לכך, אנו סבורים שפוטנציאל היכולת של המגשר בגישור גירושין להשפיע על תוכן הגישור עשוי להיות גדול יותר כי במקרים רבים הצדדים מצויים במצב רגשי מורכב והם אינם בהכרח מיוצגים, בעוד שבגישור פינוי-בינוי הגישור יהיה על פי רוב מרובה צדדים ובהשתתפות אנשי מקצוע שילוו את תהליך קבלת ההחלטות.
ההחלטה על מראית עין של ניגוד עניינים לאחר שהגישור מסתיים מושפעת גם ממשך הזמן שחלף מתום הגישור. במקרה 7/2018 התייחסנו לזמן שחלף בין הגישור לבין רכישת הדירה באופן הבא:
אחד השיקולים שסטנדרט ניגוד העניינים מציע לשקול טרם קבלת החלטה המעוררת חשש לניגוד עניינים לאחר הגישור, הוא משך הזמן שחלף מסיום הגישור. ככלל, ככל שפרק הזמן שחלף מסיום הגישור ארוך יותר, פוחת החשש להתנהלות לא תקינה של המגשר במהלך הגישור. אם למשל המגשר ירכוש את דירת הצדדים חודש לאחר תום הגישור, החשד כי פעל משיקולים זרים יהיה גדול יותר מאשר במצב שבו רכישת הדירה תתבצע לאחר שנה.
עם זאת, באותו מקרה ציינו כי
לדעתנו, רכישת דירה של צדדים לגישור גירושין על ידי המגשר שטיפל בסכסוך הגירושין מעוררת אי נוחות כה רבה עד שאין בחלוף הזמן כדי לרפא את החשש לפגם בניהול ההליך.
לאחר מחשבה והתלבטות אנו סבורים שבשונה ממקרה רכישת הדירה מהזוג המתגרש, לחלוף הזמן במקרה של רכישת הדירה מקבלן או דייר שנטלו חלק בהליך הגישור בפרויקט הפינוי-בינוי יש משקל רב יותר המאפשר להתייחס לרכישת דירה בפרויקט בחלוף פרק זמן משמעותי מתום הגישור כתקינה מבחינה אתית. יש לכך שתי סיבות. ראשית, ככל שפרק הזמן ארוך יותר קטֵן החשש להשפעה של המגשר על תוכן ההליך. שנית, מעבר הזמן מצמצם את משקלו של הטעם השני להגבלת המגשר, כלומר את החשש כי עשה שימוש במידע רגיש שנחשף אליו במהלך הגישור לצורכי מיקוח. הזמן החולף ותנאי השוק המשתנים צפויים להפוך מידע זה לרלוונטי פחות, ועמדת היתרון של המגשר מול רוכשים פוטנציאליים אחרים תישחק. באשר לקביעת פרק הזמן עצמו, הוא יהיה תלוי בנסיבות המקרה הספציפיות: בסוג המחלוקות שהיו בין הצדדים, במידע אליו נחשף המגשר, ובמידת החשש העולה מהנסיבות שלמגשר היה אינטרס להשפיע על הגישור לטובת צד זה או אחר.
אנו ממליצים כי מגשר שסבור עוד טרם הגישור או במהלכו כי ייתכן וירצה לרכוש דירה בפרויקט נשוא הגישור מאחד הצדדים לגישור יפרוש מהגישור ללא דיחוי. למגשר המתלבט בשאלת רכישת הדירה מהפרויקט בתום הגישור ולאחר שניהל את הגישור אנו ממליצים לפנות אל פורום האתיקה עם כל הפרטים על מנת שנוכל לחוות את דעתנו לגבי פרק הזמן המתאים שראוי שיחלוף ממועד הגישור טרם ההתקשרות בין המגשר למי מהצדדים לצורך רכישת דירה בפרויקט.
סיכום
מצב שבו מגשר שגישר בין צדדים בעסקת פינוי-בינוי מבקש לרכוש דירה בפרויקט מהקבלן או מאחד הדיירים בתום הגישור מעורר קושי אתי. בדומה למקרה 7/2018 שעסק ברכישת דירה מבני זוג מתגרשים בתום הליך גישור גירושין, רכישת הדירה על ידי המגשר עלולה להעלות חשש כי המגשר פעל בניגוד עניינים במהלך הגישור, ולסכן את אמון הציבור בתקינות ההליך, ביושרה המקצועית של המגשר, במקצוע הגישור, ובמרכז הגישור. מומלץ כי המגשר יימנע מכך.
עם זאת, בשונה ממקרה הגישור לגירושין, עוצמת החשש לניגוד עניינים פחותה במקרה של גישור הפינוי-בינוי מכיוון שאינטרס המגשר להשפיע על תוכן ההסדר נמוך יותר. בנסיבות אלו ראינו נכון להמליץ כדלקמן:
- מגשר שסבור עוד טרם הגישור או במהלכו כי ייתכן וירצה לרכוש דירה בפרויקט נשוא הגישור מאחד הצדדים לגישור יפרוש מהגישור ללא דיחוי.
- לגבי מגשר המתלבט בשאלת רכישת הדירה מהפרויקט בתום הגישור ולאחר שניהל את הגישור יש מקום לקבוע פרק זמן שבסיומו יצטמצם החשש לכך שהמגשר ניסה להשפיע על תוכן ההסדר משיקולים זרים ושיביא לכך שהרלוונטיות של המידע הפנימי אליו נחשף המגשר במהלך הגישור תפחת.
לדעתנו לא ניתן לקבוע מראש פרק זמן זה ועל כן אנו ממליצים למגשר שימצא עצמו במצב זה לפנות אל פורום האתיקה עם כל הפרטים על מנת שנוכל לחוות את דעתנו לגבי פרק הזמן המתאים שראוי שיחלוף ממועד הגישור טרם ההתקשרות בין המגשר למי מהצדדים לצורך רכישת דירה בפרויקט.
פורום האתיקה
דצמבר 2018
אתיקה של גישור 